En el recurso interpuesto por el Notario de Barcelona don Diego de Dueñas Álvarez contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Sant Cugat del Valles, don José Manuel García García, a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.
Hechos
I
El día 11 de diciembre de 2003 don Diego de Dueñas Álvarez, Notario de Barcelona, autorizó una escritura de préstamo hipotecario otorgada por una entidad de crédito. En representación de dicha entidad de crédito actuó don José Luis M.A. Asimismo, la mercantil Investfalcus, S.L., por medio de su representante legal, la administradora única doña María Rosa G.M., y don Javier. S.Z., representado también para este acto por doña María Rosa G.M. hipotecan en garantía de ese préstamo diferentes fincas. Debe añadirse que el préstamo se concedió a una persona física distinta de los hipotecantes mencionados.
Se expresa en dicha escritura de préstamo con garantía hipotecaria lo siguiente:
«Intervienen: a) el M. en nombre y representación de la compañía mercantil "Banca Privada D'Andorra, Societat Anónima" y en su calidad de apoderado...
Actúa en virtud de poder a su favor conferido mediante escritura autorizada por el Notario de Andorra La Vella, don Joseph Estañol Cornellà, el día 3 de marzo de 1999, bajo el número 461 de protocolo, otorgado por don Juan Ignacio Martín Morales, especialmente facultado por acuerdo del Consejo de Administración de fecha 25 de enero de 1999.
Me exhibe copia autorizada de la referida escritura de poder, en -sic-figura la apostilla a que se refiere la Convención de La Haya de 15 de octubre de 1961. Yo, el Notario, doy fe específica, bajo mi responsabilidad, de que el poder reseñado faculta suficientemente al referido señor para otorgar la presente escritura, toda vez que del análisis ponderado del mismo, resulta que puede conceder y formalizar por operación, toda clase de préstamos y créditos, fijando libremente las condiciones de los contratos y aceptando en garantía del cumplimiento de las obligaciones dimanantes de los mismos, hipotecas sobre bienes inmuebles.
Manifiesta que el expresado poder no ha sido revocado, suspendido ni limitado.
b) La Señora G. interviene en nombre y representación:
1. De la compañía mercantil "Investfalcus, S.L." y en su calidad de administradora única de la misma...
La señora compareciente fue nombrada administradora única de la sociedad, por tiempo indefinido, por acuerdo de la Junta General Extraordinaria y Universal de Socios de la Compañía, en sesión celebrada el día 27 de noviembre de 1998, elevado a público mediante la escritura de adaptación referida, que he tenido a la vista, y que causó en el Registro Mercantil, la inscripción 6.ª de las relativas a esta sociedad.
Manifiesta continuar actualmente en el ejercicio de su expresado cargo.
2. En nombre y representación de don Javier S.Z....
Actúa en virtud de poder conferido mediante escritura autorizada por el notario de Barcelona, don Arturo Pérez Morente, el día 3 de septiembre de 1997, bajo el número 902 de protocolo.
Me exhibe copia autorizada de la referida escritura de poder. Yo, el Notario, doy fe específica, bajo mi responsabilidad de que el poder reseñado faculta suficientemente al referido señor para otorgar la presente escritura, toda vez que del análisis ponderado del mismo, resulta que puede hipotecar la porción de terreno sita en Sant Cugat del Vallès, Parroquia de Valdoreix, en la que existe una vivienda unifamiliar (finca registral n.º 10-143-N).
Manifiesta que el expresado poder no le ha sido revocado, suspendido ni limitado y que no han variado ni el estado, n i la capacidad civil del poderdante.
Tienen a mi juicio capacidad legal para este otorgamiento.»
II
El título se presentó en el Registro de la Propiedad el 12 de enero de 2005, causando el asiento de presentación 1247, del Diario 13. La inscripción del título fue suspendida atendida la existencia de cinco defectos subsanables, consistiendo el primero en que el apoderado no estaba facultado para concluir actos de la cuantía del previsto en el título y el segundo, por no reseñarse de modo adecuado las facultades representativas.
Respecto del primer defecto, el funcionario calificador funda el mismo en la incongruencia del juicio del Notario. Según dicho funcionario el juicio es incongruente puesto que le parece suficiente un poder por el solo hecho de que el poderdante haya concedido la facultad de hipotecar la finca, debiendo tenerse en cuenta que la hipoteca ajena es un acto de carácter especial y extraordinario que ha de concederse de modo expreso y específico.
En cuanto al segundo defecto -indebida reseña del documento- alega en defensa del mismo las siguientes razones:
1. La Resolución de esta Dirección General de 12 de abril de 2002, de modo claro y terminante, reconoce la calificación registral sobre el fondo y no sólo sobre las meras formas.
2. Referencia a la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 12 de Noviembre de 2003, mencionando que la misma no se cita en las Resoluciones de este Centro Directivo de 14, 15, 17, 20, 21 y 22 de septiembre de 2004, que resuelven un asunto sustancialmente idéntico al examinado en esta Resolución.
3. La prevalencia, siempre a juicio del funcionario calificador, de la doctrina de la Resolución de 12 de abril de 2002 de esta Dirección General que considera dispar de la expuesta en las Resoluciones de 23 y 26 de abril y 21 de mayo de 2002 y 8 de noviembre de 2002. Dicha prevalencia se funda en el carácter de disposición general de aquella resolución sobre las resoluciones singulares y en la consiguiente proscripción de la inderogabilidad de la disposición general por las resoluciones singulares, anudado al hecho de la imposibilidad de modificación de la Resolución de consulta sin seguir el procedimiento de rectificación.
4. La clara y evidente contradicción de las Resoluciones de 14, 15, 17, 20, 21 y 22 de 2004 con la Resolución de consulta vinculante de 12 de abril de 2002, que permite la apreciación directa de dicha contradicción. Es más el funcionario calificador se permite explicar cuáles son esas diferencias, tildando de absurdas las conclusiones a las que llegan las Resoluciones de este Centro Directivo (así página 22 de su nota de calificación).
5. Debido a que las Resoluciones de esta Dirección General de 14, 15, 17, 20, 21 y 22 de septiembre de 2004 no son vinculantes al no ser firmes, ya que no ha transcurrido el plazo previsto en la Ley Hipotecaria para ser recurrida ante Tribunales; porque aunque fueran firmes no son vinculantes al partir de unos hechos distintos a los calificados por dicho funcionario; porque dicha vinculación sólo puede darse cuando no exista una Sentencia de Audiencia Provincial firme (sic), como es el caso de la Sentencia de Palma de Mallorca de 12 de noviembre de 2003; porque esas resoluciones dan por finiquitada y suprimida la «función registral calificadora después de más de ciento cuarenta años de funcionamiento» sin que se hayan derogado los artículos 18, 19, 19 bis, 65 y 99 de la Ley Hipotecaria.
6. La interpretación de la frase del artículo 18.1 LH «por lo que resulte de las escrituras».
7. La confirmación de que la Ley de Acompañamiento 24/2001, de 28 -sic- de diciembre, no han derogado ni modificado el artículo 18.1 LH sino que lo han reforzado más (obviamente, se trata de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, no de 28).
8. La interpretación del artículo 98.2 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, atendiendo a su «contexto».
9. La referencia al fundamental apartado 3 del artículo 98 de la Ley de Acompañamiento 24/2001, de 27 de diciembre, que aclara definitivamente la cuestión sobre la constancia de las facultades representativas a efectos registrales.
10. La interpretación constitucional del artículo 98.2 y la necesidad de motivación del juicio notarial. La motivación del juicio exige la exposición de las premisas, similares a los hechos y fundamentos de derecho de los actos judiciales, registrales y administrativos. El vicio de la «petición de principio», deduciendo las premisas de la conclusión, en lugar de a la inversa.
11. Las presunciones de la legislación notarial son únicamente las de veracidad e integridad, que se refieren a los hechos, a diferencia de las presunciones de exactitud, inatacabilidad y salvaguarda judicial de los asientos registrales. Dichas apreciaciones se basan en una apreciación personal del significado del artículo 17 bis de la Ley del Notariado.
12. Las finalidades del Legislador en el artículo 98.2 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, anudado en la improcedencia de que el Notario se convierta en el único funcionario público sin control directo por su actuación.
13. El control jurisdiccional de la Administración registral y notarial a través del juicio verbal. A tal fin dicho funcionario se permite afirmar que en la situación previa a la reforma del recurso frente a la calificación, las Resoluciones de este Centro Directivo cuando resolvía recursos gubernativos «causaban estado», siendo así que solo a su juicio desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001 se demostró necesario la existencia de una revisión jurisdiccional de esas decisiones.
El tercer defecto radica en la necesidad de que la Junta General de la sociedad «Investfalcus, S.L.» ratifique la actuación de la apoderada constituyendo hipoteca por deuda ajena.
Por lo que se refiere al cuarto defecto, se enuncia con carácter subsidiario del tercer defecto, para el supuesto de que por razón de la hipotética revocación (o subsanación) de dicho efecto, se entendiera que la administradora de la sociedad Investfalcus S. L puede constituir hipoteca sobre fincas de la sociedad por deuda ajena. Dicho defecto expuesto con carácter subsidiario consiste en la autocontratación en que incurriría la administradora de la sociedad Investfalcus, S.L.
El quinto y último defecto hace referencia a la indebida reseña del apoderamiento con el que actúa el representante de la entidad de crédito y porque el poder ha sido conferido para el representante del Banco por una persona física cuya representación en nombre de la entidad de crédito no consta.
III
La calificación es de 29 de enero de 2005, habiéndose notificado al notario mediante correo certificado con acuse de recibo el día 4 de febrero de 2005.
Debe destacarse que a la fecha de la calificación del funcionario, este Centro Directivo ya había resuelto diferentes recursos frente a calificaciones relativas al artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, en sentido contrario al mantenido por el Registrador en su calificación e informe. A tal efecto, y entre otras previas, en el Boletín Oficial del Estado de 4 de noviembre de 2004 se habían publicado las resoluciones de este Centro Directivo, de carácter vinculante, de 14, 15, 17, 20, 21 y 22 de septiembre de 2004, en las que claramente se establece una doctrina distinta a la expuesta por el Registrador en su calificación e informe. Igualmente, a la fecha de calificación se habían dictado las resoluciones de 18 octubre (Boletín Oficial del Estado de 6 de diciembre), de 19 de octubre (Boletín Oficial del Estado de 6 de diciembre), 20, 21 y 22 de octubre (Boletín Oficial del Estado de cuatro de diciembre) y de 10 de noviembre de 2004 (Boletín Oficial del Estado de 24 de diciembre).
Como ha quedado expuesto, el funcionario calificador no desconoce tales resoluciones, pues las critica abiertamente en su calificación, permitiéndose negar su carácter vinculante. Este aspecto resulta sustancial a los efectos de hacer constar que dichas apreciaciones del funcionario calificador contenidas en su calificación pueden suponer la comisión de una infracción disciplinaria, pues el mismo reconoce abiertamente que tiene constancia de la doctrina de esta Dirección General y que no obstante su conocimiento, no acata su contenido.
IV
El 3 de marzo de 2005, el Notario autorizante de la escritura calificada interpuso recurso gubernativo contra la calificación, con base en los argumentos que se resumen en los fundamentos de Derecho de esta resolución.
VI
El informe del Registrador es de 8 de marzo de 2005, elevando el expediente a esta Dirección General para su resolución. Debe reseñarse que en dicho informe el funcionario calificador articula una suerte de solicitud o súplica a esta Dirección General en cuyo apartado tercero se llega a solicitar que se «impongan las costas y gastos del recurso al notario recurrente»
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 103 de la Constitución, 1259, del Código Civil; 18, 19 bis, 259, 274, 325 y 327 de la Ley Hipotecaria; 18.2 del Código de Comercio; 17 bis de la Ley del Notariado; 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958; 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; 98 y 103 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social; 103.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria; la Sentencia del Tribunal Constitucional 36/1982, de 16 de junio; las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1982, 9 de junio y 14 de noviembre de 1986, 3 de octubre de y 4 de noviembre de 1988, 30 de diciembre de 1989, 27 de febrero y 23 de abril de 1990, 2 de marzo de 1991, 13 de junio de 1997, 20 de enero, 11 de febrero y 25 de mayo de 1998 y 28 de mayo de 2003; las Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante de 28 de abril de 2004, de la Audiencia Provincial de Valladolid de 30 de junio de 2003 y 30 de enero y 18 de marzo de 2004; de la Audiencia Provincial de Navarra de 22 de diciembre de 2004 y de la Audiencia Provincial de Córdoba de 24 de enero de 2005; las Resoluciones de 12, 23 y 26 de abril, 3 y 21 de mayo, 30 de septiembre y 8 de noviembre de 2002, 23 de enero, 8 de febrero, 29 de septiembre y 17 de noviembre de 2003, 11 de junio, 14, 15, 17, 20, 21 y 22 de septiembre, 14, 15, 18, 19, 20, 21 y 22 de octubre y 10 de noviembre de 2004 y 10 de enero, 3, 4, 21, 22 y 23 de febrero, 12, 14, 15, 16 y 28 de marzo y 1 de abril de 2005, entre otras.
1. Plantea el funcionario calificador diferentes defectos que, sin embargo, se reconducen de modo natural al análisis e interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre. Es más, se puede afirmar, como luego se expondrá, que los argumentos esgrimidos por dicho funcionario en defensa de su calificación son absolutamente artificiales, en cuanto que van más allá del ejercicio mismo de la función calificadora, pues ya no se trata sólo de que dedique gran parte de sus fundamentos de Derecho a negar lo que esta Dirección General ha venido manteniendo de modo uniforme y reiterado en relación con el precepto antes expuesto desde la Resolución de 12 de abril de 2002, sino que examinados jurídicamente los argumentos que utiliza, los mismos sólo se dirigen a negar sin consistencia suficiente en ninguno de ellos el derecho del interesado a inscribir el título. Asimismo, en algunas ocasiones dichos argumentos se basan en meras hipótesis o sospechas de cuáles puedan ser las causas que han llevado a las partes a realizar el negocio jurídico en el sentido documentado, lo que claramente va más allá de la tarea calificadora que no puede basarse en meras elucubraciones sin base en el título que se califica y en los asientos del Registro, pues, en caso contrario, la tarea calificadora se convertiría en jurisdiccional o cuasi jurisdiccional, cuando desde ningún punto de vista es así, no sólo por lo limitado del objeto y fin de la calificación, sino por los medios a través de los cuáles la misma puede producirse.
Parece preciso exponer brevemente cuál es el negocio jurídico documentado, pues sólo de ese modo se podrá analizar con objetividad el fundamento de los defectos invocados por el funcionario calificador en su nota.
Nos encontramos ante un negocio jurídico complejo en el que en garantía de una deuda ajena contraída por una persona física, otras dos, una física y otra jurídica, hipotecan diferentes inmuebles. La particularidad reside en que en nombre de esta última persona física y de la persona jurídica actúa la misma persona, si bien que en conceptos diferentes. Así, actúa como administradora única de la mercantil que hipoteca en garantía de una deuda ajena y como apoderada de la persona física que hipoteca un bien propio en garantía de esa deuda ajena. Del título no se deriva, ni consta, relación alguna entre la persona física representada y la mercantil. Tampoco consta en el título relación alguna entre la prestataria y las personas física y jurídica que hipotecan bienes propios en garantía de dicha deuda ajena.
Pues bien, tiene razón el Notario recurrente en lo relativo a que parece necesario agrupar los defectos invocados por el Registrador en dos grupos; de un lado, los atinentes a la interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre -defectos primero, segundo y quinto-, y, de otro, los defectos enumerados como tercero y cuarto.
2. En relación con los defectos relativos al artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, deben, una vez más, reiterarse los constantes argumentos mantenidos por esta Dirección General -así, Resoluciones citadas en el apartado «Vistos» de la presente.
El Registrador de la Propiedad calificó del modo expuesto en el hecho segundo el título presentado. El Notario interpuso recurso frente a dicha calificación con base en la existencia de numerosas resoluciones de este Centro Directivo expuestas anteriormente que han interpretado el artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, en un sentido claramente contrario al mantenido por el Registrador, aduciendo el carácter vinculante de esas resoluciones mientras no se anulen por los Tribunales.
3. Antes de resolver la cuestión expuesta, conviene realizar una serie de precisiones acerca de la debida interpretación del artículo 327 de la Ley Hipotecaria, en lo relativo al carácter vinculante de las resoluciones de este Centro Directivo cuando estiman los recursos interpuestos frente a la calificación negativa.
El párrafo décimo de dicho precepto proclama la vinculación de todos los Registros al contenido de esas resoluciones, una vez que se publiquen en el Boletín Oficial del Estado y siempre que no se anulen por los Tribunales. A tal fin, la anulación de dichas resoluciones, cuando alcance firmeza, deberá ser objeto de publicación en dicho periódico oficial, pues lógicamente será desde dicho momento cuando cobre eficacia «erga omnes» dicha carencia de vinculación para los Registros, de modo parecido a como regula el artículo 107.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción contencioso-administrativa la ejecución de las sentencias por las que se anula una disposición general o un precepto de ésta. La publicación es el medio de general conocimiento que permite saber que se ha dictado una resolución judicial firme que anula una previa resolución de este Centro Directivo. Por ello, si para que sea vinculante para todos los Registros es requisito sine qua non su publicación en el Boletín Oficial del Estado, del mismo modo será precisa tal publicación para que pierda dicha obligatoriedad.
Como puede pues apreciarse de la simple lectura del artículo 327, párrafo décimo, de la Ley Hipotecaria, la vinculación y obligatoriedad para todos los Registros no depende de la firmeza de la Resolución; depende, simplemente, de que la misma se haya publicado en el periódico oficial expuesto, pues desde dicho momento y sin otro requisito será vinculante. Tal circunstancia es coherente con la naturaleza jurídica de las Resoluciones de esta Dirección general y resulta, igualmente, congruente con la naturaleza de la función pública registral y del funcionario que la presta, como a continuación se expondrá.
El carácter vinculante de las resoluciones de este Centro Directivo encuentra su fundamento en tres razones esenciales: primera, el carácter de funcionario público a todos los efectos del Registrador; segunda, su posición de subordinación jerárquica a esta Dirección General cuando ejerce su función pública; y, tercera y última, en la necesidad de dotar al sistema de seguridad jurídica preventiva de la necesaria predictibilidad, de modo que cualquier Registrador ante supuestos idénticos resuelva del mismo modo, para así evitar cualquier tipo de perjuicio a quien pretenda inscribir un acto o negocio jurídico en un Registro. Esta última razón se conecta, de modo natural, con las debidas garantías de las que disfruta el interesado frente a la Administración, pues no puede olvidarse que los Registros de la Propiedad, Mercantil y de Bienes Muebles son Administración a estos efectos, y sus resoluciones son actos de Administración fundados en Derecho privado que se dictan por un funcionario público.
Pues bien, comenzando por el análisis de la primera razón, resulta palmario que el Registrador es un funcionario público (artículo 274 de la Ley Hipotecaria) al que le está vedado criticar, desconocer o comentar, en su calificación o, en su caso, en el informe, las resoluciones de su superior jerárquico, es decir, de este Centro Directivo; y ello, como le ocurre a cualquier otro funcionario público, pues uno de los principios básicos de organización administrativa es el de jerarquía (artículo 103.3 de la Constitución). Por otra parte, sería paradójica y, en cualquier caso, objeto de corrección disciplinaria -artículo 7.1 a) del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento del régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado- la conducta consistente en que un funcionario, de modo consciente y premeditado, resolviera en sentido contrario al que haya decidido su superior jerárquico, máxime cuando existe un pronunciamiento legal, claro y terminante que atribuye carácter vinculante a las resoluciones de ese superior jerárquico -cfr. artículo 327, párrafo décimo, de la Ley Hipotecaria.
Además y, entrando en el análisis del segundo y tercer fundamento de ese carácter vinculante, se ha reiterar que cuando el artículo 18 de la Ley Hipotecaria exige que el Registrador califique bajo su responsabilidad, no se está refiriendo a que dicho funcionario pueda calificar desconociendo las decisiones de su superior jerárquico. No resulta admisible, por un mero principio de seguridad jurídica, que un mismo negocio jurídico o precepto pueda ser objeto de múltiples y dispares interpretaciones, máxime cuando esta Dirección General ya ha resuelto sobre el sentido que se ha de dar a un concreto problema jurídico pues, en caso contrario, se estaría quebrando un principio de organización administrativa consagrado en la Constitución, como es el de jerarquía (artículo 103.3 de la Constitución), con la lógica ineficiencia e inseguridad que se traslada al ciudadano; y todo ello, sin justificación alguna.
La Constitución sólo proclama la independencia de los Jueces en el ejercicio de su función jurisdiccional; mas dicho principio básico, que hunde sus raíces en la necesidad de defensa del Poder Judicial frente a cualquier injerencia externa, no es trasladable al funcionamiento de la Administración, ni a la función que en el seno de una organización jerarquizada prestan sus funcionarios. Y no debe olvidarse que los Registradores son funcionarios públicos insertos en una organización administrativa, aun cuando algunos aspectos de su estatuto funcionarial guarde diferencias respecto del de otros funcionarios públicos. Por ello, la expresión incluida en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria -«bajo su responsabilidad»-debe tras la Constitución interpretarse en su recto sentido que ha de atender, necesariamente, al carácter del Registrador -funcionario público-, que está inserto en una organización administrativa, pues su función pública se desempeña como titular de un órgano público, como es el Registro de la Propiedad, Mercantil o de Bienes Muebles que depende del Ministerio de Justicia, encomendándose a esta Dirección General todos los asuntos a ellos referentes (cfr. artículo 259 de la Ley Hipotecaria).
A tal efecto, argumentos jurídicos tales como que no existía hasta el año 2000, y todo ello, en virtud de dos Sentencias del Tribunal Supremo -a saber, de 22 de mayo de 2000 y de 31 de enero de 2001- un control jurisdiccional de las resoluciones de esta Dirección General y que las mismas «causaban estado», supone desconocer la realidad de nuestro Estado de Derecho en donde todas las decisiones de la Administración están sujetas a revisión jurisdiccional (artículo 106.1 de la Constitución).
Cuestión distinta es que hasta la actual regulación del recurso frente a la calificación existieran pronunciamientos jurisprudenciales dispares acerca de cuál era el orden jurisdiccional competente para conocer de esa revisión jurisdiccional. Se puede afirmar, sin temor a errar, que no existe campo exento a esa revisión jurisdiccional y, todo ello, precisamente porque esta Dirección General no es sino un órgano más de una Administración cuyas decisiones son revisables jurisdiccionalmente; y si lo son las de esta Dirección General, más aún las de un funcionario que depende de la misma. Esa suerte de división entre resoluciones administrativas, jurisdiccionales y de la «administración registral» para negar la revisión jurisdiccional de estas últimas, carece de sustento jurídico, entre otras razones porque dicha «administración registral» no existe con independencia de la Administración Pública en la que se inserta la función pública registral.
Por las razones precedentes, la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, introdujo dos reformas en el sentido expuesto: Primero, en la actualidad la misma Ley Hipotecaria proclama la vinculación de todos los Registros al contenido de las Resoluciones de este Centro Directivo cuando por ellas se estiman recursos frente a la calificación, mientras no se anulen por los Tribunales (artículo 327 de la Ley Hipotecaria), pues tal explícita vinculación no es sino una consecuencia primaria, directa y lógica del principio de jerarquía que ordena cualquier organización administrativa; y, segundo, se introdujo en el artículo 103 de la citada Ley 24/2001 de 27 de diciembre, la posibilidad de consultas vinculantes que pueden presentar el Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, consultas que una vez resueltas por esta Dirección General vinculan por igual a Notarios y Registradores, obligando a ambos a acatar el contenido de la decisión adoptada por este Centro Directivo.
La conclusión de cuanto antecede resulta obvia; el Registrador debe acatar las resoluciones de este Centro Directivo siempre que se den dos requisitos: que estén publicadas en el Boletín Oficial del Estado y que no hayan sido anuladas por los órganos jurisdiccionales competentes, anudado al hecho de que dicha anulación habrá de ser en resolución judicial firme y objeto de publicación en el mismo periódico oficial.
Pues bien, en el supuesto ahora resuelto no se da el segundo de los requisitos mencionados, inaplicando el funcionario calificador conscientemente la legislación hipotecaria y siendo sus manifestaciones acerca de lo que quiere o debe decir el artículo 327 de la Ley Hipotecaria absolutamente irrelevantes, pues contradice lo expuesto en la Ley y lo manifestado por esta Dirección General en reiteradísimas resoluciones (así las enumeradas en el apartado «Vistos» de esta Resolución).
Es más, sus manifestaciones carecen del menor valor cuando pretende interpretar del modo que cree conveniente la Resolución de este Centro Directivo de 12 de abril de 2002, pues precisamente en las Resoluciones que dicho funcionario inaplica conscientemente se toma como punto de partida aquella Resolución, ya que la doctrina de este Centro Directivo ha sido siempre la misma. Resulta paradójico, cuanto menos, que el funcionario calificador se arrogue la función de intérprete de esta Dirección General, sosteniendo justo lo contrario de lo que la misma afirmó en la mencionada Resolución, de lo que significa dicha Resolución para este Centro Directivo y de lo que ha mantenido desde entonces. En el mismo sentido, resulta sorprendente que dicho funcionario calificador tilde de disposición general a la Resolución vinculante de este Centro Directivo de 12 de abril de 2002, pues resulta evidente que la misma carece de valor normativo alguno, a la luz de lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, que regula la misma. Así, el sistema de consulta vinculante ha sido tradicionalmente aplicado en otros sectores de nuestro ordenamiento jurídico sin que se haya sostenido en ningún caso que, por ejemplo, cuando la Dirección General de Tributos resuelve con dicho carácter las consultas a las que se refería el artículo 107 de la Ley General Tributaria, de 28 de diciembre de 1963 o el artículo 89 de la vigente Ley 58/2003, de 17 de diciembre, se trate de una norma.
Bastará, pues, examinar el supuesto de hecho del título calificado por el Registrador, de modo que, si al mismo le es de aplicación la doctrina contenida en las resoluciones de esta Dirección General, deberán ser revocados los defectos relativos al artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre.
En el presente recurso es evidente el paralelismo existente entre la calificación negativa del Registrador y la doctrina contenida en las Resoluciones de este Centro Directivo enumeradas en el apartado «Vistos» de la presente, de modo que por aplicación del citado artículo 327 de la Ley Hipotecaria deben revocarse tales defectos al ser vinculante para el Registrador dichas Resoluciones, mientras no se anulen por los Tribunales en resolución judicial firme, publicada en el Boletín Oficial del Estado. En este sentido, nos encontramos ante un supuesto de hecho en el que el Notario, al amparo del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, juzga suficientes las facultades representativas del apoderado, siendo así que tal juicio de suficiencia del Notario resulta coherente y congruente con el negocio jurídico documentado.
4. En todo caso, y a los solos efectos de explicitar para este supuesto la previa doctrina de este Centro Directivo, cabe recordar que, según el fundamento de Derecho quinto de las Resoluciones de 14, 15, 17, 20, 21 y 22 de septiembre de 2004, cuyo contenido se ha reiterado en las de 14, 15, 18, 19, 20, 21 y 22 de octubre y 10 de noviembre de 2004 y 10 de enero de 2005 -entre otras más recientes citadas en los «Vistos» de la presente-, «para que pueda entenderse válidamente cumplido el artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, el Notario deberá emitir con carácter obligatorio un juicio, una calificación si se prefiere, acerca de la suficiencia de las facultades contenidas en el mandato representativo para formalizar el acto o negocio jurídico pretendido o en relación a aquellas facultades que se pretendan ejercitar. Obviamente, las facultades representativas deberán acreditarse al Notario mediante exhibición del documento auténtico. Asimismo, el Notario deberá hacer constar en el título que autoriza que se ha llevado a cabo ese juicio de suficiencia; que tal juicio se ha referido al acto o negocio jurídico documentado o a las facultades ejercitadas; que se han acreditado al Notario dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación que deberá comprender, al menos, el nombre o denominación social del poderdante y del apoderado, el nombre del Notario autorizante, la fecha del documento, el número de protocolo y su vigencia.
Las obligaciones para el Registrador son también palmarias puesto que deberá calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación y, de otro, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado o las facultades ejercitadas y la congruencia de la calificación que hace el Notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título.
Dicho de otro modo, deberá calificar que se ha practicado la reseña de modo adecuado y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, siendo el contenido de éste y de la calificación que hace el Notario congruente con el acto o negocio jurídico documentado.
Por último, en el ejercicio de esa función calificadora el Registrador no podrá, en ningún caso, solicitar que se le acompañe el documento auténtico del que nacen las facultades representativas; o que se le transcriban facultades o que se le testimonie total o parcialmente contenido alguno de dicho documento auténtico del que nacen las facultades representativas; igualmente, no podrá acudir a ningún medio extrínseco de calificación. La razón esencial por la que el Registrador ha de sujetarse en su función a lo que resulte del título presentado se deriva de los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 18.2 del Código de Comercio, pues de su simple lectura se advierte que en el ejercicio de su función pública el Registrador tiene tasados los medios de calificación siendo los mismos dos: el título presentado a inscripción y los asientos del Registro del que sea titular, lo que resulta plenamente armónico y coherente con la presunción de integridad y veracidad que se atribuye al documento público notarial ex artículo 17 bis de la Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862».
5. Examinado el título presentado a calificación se observa que el Notario ha reseñado adecuadamente los documentos de los que nacen las facultades representativas. Así, se manifiesta respecto del representante de la entidad de crédito que el mismo es un poder conferido, mediante escritura autorizada por un Notario andorrano que se identifica, añadiendo la fecha del poder, el número de protocolo y haciendo constar la existencia de la necesaria apostilla en los términos previstos en la Convención de la Haya de 15 de octubre de 1961 y que el mismo, según manifiesta el otorgante está vigente (aseveración esta última que, por lo demás, no es imprescindible, según la doctrina de este Centro Directivo -cfr., por todas, la Resolución de 28 de mayo de 1999-, pues aparte que no hay norma que lo imponga, y su inclusión en las escrituras se debe más bien a una práctica reiterada, bien puede entenderse implícita en la afirmación de su cualidad de apoderado que hace el representante en el momento del otorgamiento). Nada hay que objetar, pues, a la existencia y regularidad de la reseña.
Respecto del juicio de suficiencia el Notario expresa en el título lo siguiente: «Yo, el Notario, doy fe específica, bajo mi responsabilidad, de que el poder reseñado faculta suficientemente al referido señor para otorgar la presente escritura, toda vez que del análisis ponderado del mismo, resulta que puede conceder y formalizar por operación, toda clase de préstamos y créditos, fijando libremente las condiciones de los contratos y aceptando en garantía del cumplimiento de las obligaciones dimanantes de los mismos, hipotecas sobre bienes inmuebles». Asimismo, y sin perjuicio de que nos encontremos ante una entidad de nacionalidad andorrana, debe ser revocado el defecto quinto esgrimido por el funcionario calificador en cuanto afirma que no consta el poder o facultad de quien en nombre de la entidad otorgó el poder a quien actúa en el negocio jurídico documentado. Tal afirmación no puede sostenerse a poco que se examine que el otorgante de dicho poder es una persona física especialmente facultado para ello por acuerdo del Consejo de Administración de dicha mercantil.
A igual conclusión debe llegarse en cuanto a la reseña del poder otorgado por don Javier S.Z. en favor de doña Rosa María G.M., pues respecto del mismo consta debidamente reseñado el poder -Notario autorizante, fecha, número de protocolo- y, además -aunque ello no sea imprescindible, como ha quedado expuesto- se expresa que el mismo está vigente. Del mismo modo, el juicio de suficiencia es congruente y coherente con el negocio jurídico documentado. Así, se afirma en el título lo siguiente: «Yo, el Notario, doy fe específica, bajo mi responsabilidad de que el poder reseñado faculta suficientemente al referido señor para otorgar la presente escritura, toda vez que del análisis ponderado del mismo, resulta que puede hipotecar la porción de terreno sita en Sant Cugat del Vallès, Parroquia de Valdoreix, en la que existe una vivienda unifamiliar (finca registral n.º 10-143-N). Manifiesta que el expresado poder no le ha sido revocado, suspendido ni limitado y que no han variado ni el estado, ni la capacidad civil del poderdante».
Cabe concluir, en suma, que el juicio es en cuanto al fondo congruente y coherente con el negocio jurídico documentado en el título y con el mismo contenido de éste, pues se trata de una escritura de préstamo hipotecario.
Así las cosas, los defectos primero, segundo y quinto deben ser revocados, ya que el Notario ha cumplido fielmente con sus obligaciones -reseñar el documento auténtico del que nacen las facultades representativas y emitir un juicio de suficiencia de éstas que resulta coherente con el negocio jurídico documentado.
Carecen, por tanto, de virtualidad alguna los obstáculos manifestados por el Registrador, ya que atendidos los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, el Notario no tiene por qué reseñar en modo alguno el contenido del documento del que nacen las facultades representativas; en idéntico sentido, no puede el Registrador exigir que se le acompañe documento alguno, pues con tal actuación está infringiendo los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 17 bis de la Ley del Notariado, al tener que ejercer su función calificadora por lo que resulte del título y de los asientos del Registro, sin acudir a medios extrínsecos de calificación; por último, el juicio de suficiencia del Notario está suficientemente motivado, ya que resulta congruente con el contenido del negocio jurídico documentado en el título, siendo este aspecto capital el que debería haber calificado el Registrador, esto es, si es congruente el juicio de suficiencia emitido por el Notario con el contenido del título, examinado el negocio jurídico concluido.
6. Respecto del defecto tercero, esto es, el relativo a la pretendida necesidad de que la Junta General de la mercantil «Investfalcus, S.L.» ratifique la actuación de la apoderada, cabe afirmar que el mismo no puede mantenerse, por la sencilla razón de que no nos encontramos ante una apoderada, sino ante la administradora única de dicha mercantil, como bien señala en el título el Notario autorizante y como resalta en su recurso.
Aun así, si a lo que pretende referirse el funcionario calificador es a la necesaria ratificación por parte de la Junta General de dicha actuación porque la misma es ajena al objeto social de la mercantil o, incluso, porque la misma puede suponer un acto de liberalidad, cabe, igualmente, añadir que los obstáculos señalados por el Registrador no pueden ser mantenidos, en ningún caso.
En el primero de los supuestos, porque como bien expresa el Notario recurrente la adaptación de nuestro Derecho societario a la normativa comunitaria ha supuesto la adopción en gran medida de la tesis germánica en virtud de la cual la representación de los administradores ha quedado sustraída de la voluntad estatutaria en el ámbito externo.
Así se ha sostenido con reiteración por este Centro Directivo -baste recordar la Resolución de 10 de mayo de 1999-, que «el problema de las limitaciones impuestas en Estatutos al ámbito de representación de los Administradores en el ejercicio de su cargo ha sido solventado ya en nuestro Derecho, en el sentido de que, para los actos comprendidos en el objeto social, son ineficaces frente a terceros las limitaciones impuestas a las facultades de representación de los Administradores, aunque estén inscritas en el Registro Mercantil (vid. artículos 129 de la Ley de Sociedades Anónimas y 63 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), haciendo ociosa incluso la enumeración de las mismas reflejadas en los Estatutos, rechazándose la inscripción de los mismos en el Registro Mercantil (artículo 124.4 del Reglamento del Registro Mercantil de 1996). Y para los actos que no estén comprendido en el objeto social, la sociedad queda obligada también frente a terceros de buena fe, recogiendo claramente la tendencia que ya se observaba en la doctrina de aproximarse al sistema germánico de protección de los terceros y de la seguridad del tráfico».
Desde la perspectiva expuesta, no existiendo elemento de juicio alguno para apreciar la existencia de mala fe en el tercero a cuyo favor se constituye la hipoteca, ha de entenderse que la sociedad queda debidamente obligada por la actuación de su administradora única, y todo ello sin necesidad de acudir a la teoría de los actos neutros o polivalentes, por cuanto supondría analizar la causa en virtud de la cual dicha mercantil hipoteca un bien propio en garantía de una deuda ajena.
Igualmente, no puede ser mantenido el defecto con base en la supuesta liberalidad del acto, pues dicha apreciación del Registrador sólo se basa en su mera elucubración o sospecha, sin que exista indicio alguno incluido en el título que permita conocer si dicha actuación se desarrolla con carácter oneroso o gratuito. El funcionario calificador, y se insiste una vez más en ello, debe calificar el título por lo que resulte del mismo y por el contenido del Registro, sin que a la luz del primero exista un solo atisbo de la razón por la que el funcionario calificador puede llegar a concluir que el acto se ha realizado obedeciendo a una causa onerosa o gratuita. Las razones esgrimidas por el funcionario calificador van más allá del contenido de la calificación que en modo alguno puede basarse en la mera sospecha de dicho funcionario, pues tal medio de calificación no se recoge en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria.
7. Respecto del cuarto defecto, el mismo se invoca con carácter subsidiario para el caso de que el tercer defecto se revocara. Según el funcionario calificador si ese tercer defecto se revoca, claramente se habría incurrido en un supuesto de autocontratación pues la administradora de la mercantil hipotecante es apoderada de la persona física también hipotecante, en ambos casos por deuda ajena. El funcionario calificador invoca diferentes Sentencias del Tribunal Supremo y las Resoluciones de esta Dirección General de 20 de septiembre de 1989 y de 21 de junio de 2001.
Lo primero que cabe afirmar es que no nos encontramos, en ningún caso, ante un supuesto de autocontrato y ello aun cuando acogiéramos las tesis del funcionario calificador acerca de la naturaleza onerosa o neutra del negocio jurídico celebrado que, como se acaba de exponer en el fundamento de Derecho precedente, se ha rechazado por estar fundada en meras elucubraciones del funcionario calificador.
Pero es que, además, debemos añadir que las Resoluciones de esta Dirección general invocadas por dicho funcionario, en nada, se parecen al supuesto documentado en el título objeto de calificación.
En la Resolución de 20 de septiembre de 1989 se analizaba la inscribibilidad de una hipoteca constituida en garantía de una deuda ajena, habida cuenta de que, según el título calificado, se reconocía la deuda a garantizar, así como la constitución de dicha garantía, actuando una misma persona en representación de la Sociedad deudora y de la Sociedad hipotecante.
En dicha Resolución se afirmaba que «ciertamente, en el supuesto debatido los datos enjuiciados no revelan necesariamente que exista autocontrato, como expresión referida a la hipótesis en que una persona por su sola actuación da origen a una relación contractual entre dos patrimonios distintos cuya titularidad o representación ostenta; el actor, actuando en nombre de dos sujetos distintos, no procede a vincularlos entre sí de modo directo, sino a cada uno de ellos con un tercero, y si bien las relaciones así establecidas guardan una conexión de principalidad-accesoriedad, en la fase anterior al desenvolvimiento de la hipoteca puede no darse un vínculo jurídico directo entre deudor e hipotecante».
En la Resolución de 21 de junio de 2001 uno de los intervinientes actúa en un doble concepto: en su propio nombre (como deudor e hipotecante de una finca de su propiedad) y en representación, como administrador único, de una entidad mercantil (que también interviene como deudora y como hipotecante de otra finca de su propiedad).
Pues bien, en el negocio jurídico documentado y calificado no consta que la administradora única esté hipotecando un bien de la mercantil en garantía de una deuda propia o en garantía de una deuda de la persona física a quien también representa; igualmente, respecto de la persona física que es representada por la administradora única: no consta que dicha representación haya sido para que esa persona física hipoteque un bien suyo en garantía de una deuda de la mercantil a quien representa su administradora única o de una deuda de ésta.
En el supuesto examinado la garantía se constituye a favor de una persona física, en principio, ajena a la mercantil y a la persona física hipotecantes. No existe, pues, esa vinculación entre patrimonios llevados a cabo por la misma persona, sea actuando como administradora o como apoderada. Tampoco se deriva la existencia de una relación de principalidad-accesoriedad entre los negocios jurídicos concluidos.
En suma, ya no se trata exclusivamente de que el funcionario calificador sostenga la existencia de autocontrato con base en sus sospechas acerca de la naturaleza del negocio o del fin perseguido por las partes; se trata de que, en todo caso, no existiría autocontrato.
8. Por último, esta Dirección General entiende que a la vista del expediente pueden existir causas que justifiquen la incoación de un expediente disciplinario, pues el Registrador en su nota de calificación e informe procede a mantener su calificación en sentido materialmente contrario al reiterado criterio de este Centro Directivo; y, lo que resulta aun más importante, utilizando como base de su argumentación, primero, un razonamiento relativo a la Resolución de 12 de abril de 2002 que en nada se corresponde con el que esta Dirección General ha mantenido y explicado respecto de dicha Resolución, en las sucesivas por las que ha resuelto recursos frente a calificaciones negativas que tienen como objeto el artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre y que son citadas en su integridad en la presente; y, segundo, criticando y desconociendo conscientemente el carácter vinculante de las resoluciones de este Centro Directivo que no han sido anuladas por los Tribunales en los términos previstos en el párrafo décimo del artículo 327 de la Ley Hipotecaria.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación del Registrador.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 5 de mayo de 2005.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.
Sr. Registrador de la Propiedad de Sant Cugat del Vallés.
