En el recurso interpuesto por don Ignacio Sáenz de Santamaría, Notario de Madrid, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad n.º 4 de Madrid, doña M.ª Purificación García Herguedas, a inscribir una escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario.
Hechos
I
Mediante escritura otorgada ante el Notario de Madrid, don Ignacio Sáenz de Santamaría y Vierna, el 29 de julio de 2004, con número de protocolo 2671, comparecieron los cónyuges casados en régimen de separación de bienes, doña Marleni Romero Alvarado y don José Alberto de las Heras García, y don José Luis Girón Cabrero, en nombre y representación de la Sociedad «Banco Santander Central Hispano, S. A.». Mediante la citada escritura se procedió a la novación modificativa de otra de préstamo hipotecario. De las estipulaciones de dicha Escritura son de destacar las siguientes: Mediante la primera «Banco Santander Central Hispano, S.A.» ,concede a doña Marleni Romero Alvarado y don José Alberto de las Heras García una ampliación del préstamo inicial; en la quinta se modifica la responsabilidad hipotecaria constituida en la Escritura inicial de préstamo concedido a la prestataria. En el otorgamiento se dice: «Así lo dicen y otorgan los comparecientes... la aprueban y firman». En el título de propiedad se señala que doña Marleni Romero Alvarado es dueña de la vivienda hipotecada con carácter privativo.
II
Presentada la indicada escritura en el Registro de la Propiedad N.º 4 de Madrid, fue calificada de la siguiente manera: «Hechos.-En la escritura interviene doña Marleni Romero Alvarado, e hipoteca la finca registral 61.196, que es una vivienda. Dicha finca le pertenece con carácter privativo, por compra en régimen de separación de bienes. La hipoteca la constituye únicamente doña Marleni Romero Alvarado sin manifestar que la finca no sea su domicilio conyugal y sin que conste el consentimiento expreso a la constitución de la hipoteca por parte de su esposo don José Alberto de las Heras García, que interviene en la escritura a efectos de recibir junto con su esposa el préstamo. Calificación.-Aunque el préstamo lo reciben ambos cónyuges, es insuficiente la comparecencia del esposo a efectos de entender que consiente la constitución de la hipoteca que realiza su esposa sobre la citada finca, porque lo único que se dice que hace dicho señor es recibir el préstamo, que es un acto jurídico distinto de la constitución de hipoteca. En consecuencia se tiene que completar la escritura, bien manifestando la hipotecante que la finca no constituye su domicilio familiar habitual o bien consignando que la hipoteca constituida sobre la finca registral 61.196 se constituye por la hipotecante con el consentimiento de su citado esposo. Fundamentos de derecho: Artículo 1320 del Código Civil y 94.5 del Reglamento hipotecario. Nota. Además se observa que esta ampliación de préstamo es recibida conjuntamente por ambos esposos, es decir que ambos cónyuges son prestatarios, cuando en el Registro consta que el préstamo inicial objeto de ampliación, y una ampliación posterior que tuvo dicho préstamo, fueron recibidos solo y exclusivamente por la hipotecante doña Marleni Romero Alvarado. Sería conveniente aclarar. Recursos.-A la vista de la presente nota, el interesado puede optar por subsanar el defecto, por interponer recurso gubernativo ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de un mes a contar desde la notificación conforme a los artículos 324 y 326 de la Ley Hipotecaria o por solicitar una nueva calificación del documento, en los términos que determina el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria -desarrollado por R.D. 1039/2003 de 1 de agosto- del Registrador Sustituto que corresponda por turno rotatorio, y según el cuadro de sustituciones aprobado por Resolución de la D.G.R.N. de 1 de agosto de 2003 y publicado el 4 de agosto, si considera que la calificación de esta nota no es conforme a derecho. Según dicha Resolución, el cuadro de sustituciones para este Registro es el siguiente, por este orden y en turno rotativo: Registro número 3 de Fuenlabrada, Registro número 1 de Getafe, Registro número 2 de Getafe, Registro número 1 de Leganés, Registro número 2 de Leganés y Registro número 1 de Majadahonda. Madrid, 27 de septiembre de 2004. El Registrador.-María P. García Herguedas.
III
Mediante escrito de fecha 19 de octubre de 2004, don Ignacio Sáenz de Santamaría y Vierna, Notario autorizante, interpuso recurso alegando: «Hechos.-1.-La escritura es de novación modificativa de otra de préstamo con garantía hipotecaria, que otorgan «Banco Santander Central Hispano, S.A.», como parte acreedora; y los cónyuges Doña Marleni Romero Alvarado y don José Alberto de las Heras García, como parte deudora; y en ella éstos últimos amplían el importe del préstamo, siendo ambos prestatarios aunque el marido es deudor no hipotecante, por pertenecer la finca hipotecada a su esposa con carácter privativo. II.-La nota de calificación especifica el único defecto alegado en los siguientes términos: «Calificación. Aunque el préstamo lo reciben ambos cónyuges, es insuficiente la comparecencia del esposo a efectos de entender que consiente la constitución de la hipoteca que realiza su esposa sobre la citada finca, porque lo único que se dice que hace dicho señor es recibir el préstamo que es un acto jurídico distinto de la constitución de hipoteca. En consecuencia se tiene que completar la escritura, bien manifestando la hipotecante que la finca no constituye su domicilio familiar habitual o bien consignando que la hipoteca constituida sobre la finca registral 61.196 se constituye por la hipotecante con el consentimiento de su citado esposo. Fundamentos de Derecho: Artículo 1320 Cc. y 94.5 R.H.». III.-La escritura calificada dice, entre otras cosas: «... Intervienen: a) Doña Marleni Romero Alvarado y Don José Alberto de las Heras García en su propio nombre y derecho, haciendo constar que el régimen económico de su matrimonio es el de absoluta separación de bienes, en virtud de escritura de capitulaciones matrimoniales que me exhiben y... Tienen, a mi juicio, según intervienen, la capacidad legal necesaria para este acto;... Título.-Doña Marleni Romero Alvarado es dueña con carácter privativo de la finca antes descrita, por compra a la sociedad «Larvín, S.A.», mediante escritura autorizada... III.-Que a solicitud de Doña Marleni Romero Alvarado y Don José Alberto de las Heras García y con la aprobación del «Banco Santander Central Hispano, S.A.», ambas partes, de común acuerdo, convienen en modificar..., la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 1 de mayo de 2000 y siguientes, anteriormente citadas. Quinto.-Responsabilidad hipotecaria. Como consecuencia de los pactos contenidos en la presente Escritura, queda modificada la responsabilidad hipotecaria...Otorgamiento y autorización:... Leen los comparecientes,... esta escritura; enterados, la aprueban y firman conmigo, el Notario. Y yo, el Notario, Doy fe de haberme asegurado de la identidad de los comparecientes, de que, a mi juicio, tienen la capacidad y legitimación necesarias para este otorgamiento, de que su consentimiento ha sido libremente prestado, y, en general, de todo el contenido de esta escritura, que se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes. Fundamentos de derecho: Primero: El Artículo 94.5 del R.H. que figura entre los fundamentos de Derecho en la calificación, está mal citado, puesto que el artículo 94 del R.H. no tiene apartado 5, ni parece aplicable a este caso, por lo que se entiende que quiere referirse al artículo 91.1 del RH; Segundo: Asimismo, el otro artículo citado en la calificación, el artículo 1320 Cc., es completado por el artículo 1322 Cc. que admite incluso, la confirmación tácita de los actos realizados por un cónyuge sin el consentimiento del otro, cuando dice «Cuando la Ley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados, podrán ser anulados...»; Tercero: El consentimiento de Don José Alberto de las Heras a la escritura incluye, en interpretación literal, la garantía constituida por su mujer, sea o no domicilio familiar vivienda hipotecada. Ni siquiera puede decirse que haya un defecto de redacción o que sea ambigua; Más parece que la calificación responde a lo que la resolución de la Dirección General de fecha 7 de octubre de 2002 (Fundamento 6) considera, no tanto defecto redacción del título sino «...exceso de celo en la calificación... más inclinada a poner trabas a la seguridad jurídica que con la inscripción registral se pretende lograr que a procurarla».
IV
Doña Purificación García Herguedas, Registradora de la Propiedad del Registro número 4 de Madrid, emitió informe con fecha 11 de noviembre de 2004.
Fundamentos de Derecho
Vistos, el artículo 1320 del Código Civil; Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1994; Resoluciones de esta Dirección General de 26 de octubre, 10 de noviembre y 17 de diciembre de 1987, 27 de junio de 1994, 13 de enero de 1999, 11 de septiembre de 2000, 6 de marzo de 2004.
1. La cuestión que se plantea en el presente recurso es determinar la naturaleza que tiene el consentimiento del cónyuge no titular en la disposición de la vivienda habitual conforme al artículo 1320 del Código Civil.
Son hechos a tener en cuenta en su resolución los siguientes:
Se trata de una escritura de novación modificativa de otra de préstamo con garantía hipotecaria, que otorgan «Banco Santander Central Hispano, S.A.», como parte acreedora y los cónyuges Doña Marleni Romero Alvarado y don José Alberto de las Heras García, como parte deudora.
La finca que se hipoteca, que es una vivienda, le pertenece con carácter privativo, por compra en régimen de separación de bienes, a doña Marleni Romero Alvarado. La hipoteca la constituye únicamente doña Marleni Romero Alvarado sin manifestar que la finca no sea su domicilio conyugal y sin que conste el consentimiento expreso a la constitución de la hipoteca por parte de su esposo don José Alberto de las Heras García, que interviene en la escritura a efectos de recibir junto con su esposa el préstamo.
En el otorgamiento de la escritura se dice: «Otorgamiento y autorización: ...Leen los comparecientes, ...esta escritura; enterados, la aprueban y firman conmigo, el Notario...».
La nota de calificación es del siguiente tenor: «Calificación. Aunque el préstamo lo reciben ambos cónyuges, es insuficiente la comparecencia del esposo a efectos de entender que consiente la constitución de la hipoteca que realiza su esposa sobre la citada finca, porque lo único que se dice que hace dicho señor es recibir el préstamo que es un acto jurídico distinto de la constitución de hipoteca. En consecuencia se tiene que completar la escritura, bien manifestando la hipotecante que la finca no constituye su domicilio familiar habitual o bien consignando que la hipoteca constituida sobre la finca registral 61.196 se constituye por la hipotecante con el consentimiento de su citado esposo».
2. El defecto debe ser revocado. El artículo 1320 del Código Civil determina que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual aunque pertenezca a uno sólo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial.
Quiere ello decir, que en el supuesto de titularidad privativa, el poder de disposición corresponde exclusivamente al cónyuge titular, de tal modo que el consentimiento exigido de su consorte tiene el carácter de un asentimiento, que se presenta como una declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno, es decir concluido por otro, por la que un cónyuge concede su aprobación a un acto en el que no es parte.
Y según se deduce del título aportado y de la misma nota de calificación esto es lo que sucede en el presente caso. El acto dispositivo es realizado por el cónyuge titular, y su consorte consiente, como así se deduce del otorgamiento, en dicho acto dispositivo, dando el Notario fe de dicho consentimiento, conforme al artículo 17 bis de la Ley del Notariado.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 25 de abril de 2005.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.
Sr. Registrador de la Propiedad de Madrid número 4.
