RESOLUCIÓN de 23 de febrero de 2000, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don Rafael Álvarez García, en representación de “Arobin de España, Sociedad Anónima”, frente a la negativa del Registrador Mercantil XII de Madrid don Adolfo García Ferreiro a inscribir los acuerdos de reducción y aumento simultáneos del capital social.
En el recurso gubernativo interpuesto por don Rafael Álvarez García, en representación de «Arobin de España, Sociedad Anónima», frente a la negativa del Registrador Mercantil XII de Madrid don Adolfo García Ferreiro a inscribir los acuerdos de reducción y aumento simultáneos del capital social.
I
Mediante escritura autorizada el 31 de octubre de 1996 por el Notario de Madrid don José Ignacio Fuentes López se elevaron a públicos los acuerdos adoptados por unanimidad de los socios presentes y representados -que sumaban el 90,005 por 100 del capital social- en la Junta general ordinaria de «Arobin de España, Sociedad Anónima», celebrada el 17 de junio anterior, entre los que figuran la reducción del capital social de 20.000.000 a 0 pesetas para compensar pérdidas por el mismo importe, mediante la amortización de la totalidad de las acciones que lo integraban, y simultáneamente para restablecer el equilibrio patrimonial, proceder a la ampliación del capital en 50.000.000 de pesetas, que fue suscrito y desembolsado por un único socio.
Presentada copia de dicha escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con nota en la que, por lo que se refiere al defecto objeto de recurso, dice: “El Registrador Mercantil que suscribe, previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica: Defectos subsanables: 1. ...2. Debe incorporarse a la escritura el Balance que sirvió de base a la reducción, así como el informe emitido al efecto por el Auditor de Cuentas en los términos de los artículos 168 de la Ley de Sociedades Anónimas y 171 del Reglamento del Registro Mercantil. En el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 6 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 2 de diciembre de 1997. El Registrador”. Sigue la firma.
Don Rafael Álvarez García, en nombre y representación de «Arobin de España, Sociedad Anónima», interpuso recurso gubernativo frente a la nota de calificación, y en cuanto al defecto transcrito, con base en los siguientes argumentos: Que se han observado escrupulosamente la totalidad de los requisitos legales necesarios para llevar a efecto la operación acordeón; que en el artículo 169 de la Ley de Sociedades Anónimas en que se enmarca dicha operación no se establece que sea necesaria la incorporación de un Balance verificado por auditor que sirva de base a la operación, por lo que no se entiende la postura del Registrador negándose a la inscripción por dicho motivo; que tal operación ha sido contemplada por el legislador como un caso particular, pues el recíproco condicionamiento de la reducción y el aumento de capital simultáneos produce una serie de consecuencias jurídicas, de tal manera que la posición de los acreedores puede quedar incólume en aquellos supuestos en que dicho capital, lejos de disminuir, se mantiene e incluso aumenta como consecuencia de nueva aportaciones; que no existe, por tanto, ningún perjuicio para los acreedores y tampoco para los accionistas a los que se ha respetado su derecho de suscripción preferente, y que, de acuerdo con la Resolución de 19 de mayo de 1995, no es necesaria en esta operación el acuerdo unánime de los accionistas que supondría conceder un derecho de veto contrario al principio mayoritario.
El Registrador decidió mantener el defecto recurrido fundándose en lo siguiente: Que los claros términos en que se pronuncian los artículos 168 de la Ley de Sociedades Anónimas y 171 del Reglamento del Registro Mercantil justifican la nota de calificación; que el hecho de tratarse de una operación acordeón, regulada en el artículo 169 de aquella Ley, no excluye, pese a la simultaneidad de los acuerdos, que éstos no conserven su propia autonomía y deban observarse los requisitos previstos para uno y otro (Resoluciones de 28 de abril de 1994 y 16 de enero de 1995); que en el supuesto contemplado por la Resolución de 19 de mayo de 1991 se trataba de un caso sustancialmente idéntico y se dijo que el acuerdo sólo era posible si precede el balance que acredite las pérdidas, pues el acuerdo de reducción significará para los antiguos accionistas la amortización de sus acciones y su exclusión de la condición de socios, lo cual no puede tener lugar sin respetar su derecho a la liquidación de su cuota en el haber social según el oportuno Balance y respecto del cual las garantías del socio no pueden ser inferiores a las previstas para el caso de disolución.
El recurrente se alzó frente a la decisión del Registrador, reiterando sus argumentos.
Vistos los artículos 166, 167.1.1º., 168.2 y 169 de la Ley de Sociedades Anónimas; 171 del Reglamento del Registro Mercantil, y las Resoluciones de 19 de mayo de 1991, 28 de abril de 1994 y 16 de enero de 1995:
1. En el único de los defectos de la nota de calificación que ha sido objeto de recurso se plantea si en el caso de reducción del capital de una sociedad anónima a cero para restablecer el equilibrio entre el mismo y el patrimonio disminuido como consecuencia de pérdidas, con acuerdo simultáneo de aumentarlo en cuantía superior a la que hasta entonces tenía, es necesario justificar la existencia de tales pérdidas incorporando a la escritura el correspondiente Balance debidamente auditado.
2. La reducción y aumento simultáneos del capital social pueden responder a distintas finalidades o cumplir diversas funciones económicas y, en principio, cada uno de tales acuerdos y los actos que los complementan conservan su propia autonomía, no sólo conceptual, sino operativa. No obstante, el primero de ellos, la reducción del capital, plantea especiales problemas en el caso de que, como consecuencia del mismo, la cifra de aquél quede minorada de suerte que no alcance el mínimo legalmente exigible, razón por la que ha merecido una especial atención del legislador. En efecto, el artículo 169 de la Ley de Sociedades Anónimas, desarrollando la exigencia contenida en el Derecho comunitario, en concreto el artículo 34 de la Segunda Directiva, tan sólo permite adoptar un acuerdo en tal sentido si simultáneamente se adopta el de transformación de la sociedad o aumento de su capital hasta una cantidad igual o superior a aquel límite, y extiende las cautelas al condicionar su eficacia, en el segundo caso, a la efectiva ejecución del aumento, imponiendo para su inscripción en el Registro Mercantil la presentación a inscripción simultánea del de transformación o de aumento de capital, este último con su ejecución, exigencia que, en buena lógica, ha de hacerse extensiva a una calificación favorable a la inscripción de estos últimos.
3. Si como consecuencia de ambos acuerdos, la nueva cifra de capital alcanza o supera la que tenía con anterioridad, cabe ciertamente cuestionar si es o no necesario respetar el derecho de oposición a la reducción que el artículo 166 de la citada Ley concede a los acreedores sociales habida cuenta, como argumenta el recurrente, que el aumento experimentado por el patrimonio social supondrá un beneficio para los mismos y, por tanto, si la causa alegada para la reducción es el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio disminuido por pérdidas (artículo 167.1.1º. de la misma Ley); la realidad de éstas sería intrascendente y, en consecuencia, innecesario justificarlas a efectos de su inscripción registral tal como con carácter general exige el artículo 171.2 del Reglamento del Registro Mercantil para toda reducción que responda a aquella finalidad.
No obstante, como ya advertía la Resolución de este centro directivo de 9 de mayo de 1991, aparte de que el acuerdo de reducción del capital con esa finalidad, que habrá de constar expresamente, requiere la existencia del presupuesto que lo justifica, acreditado a través de un Balance aprobado y auditado (artículo 168.2 de la Ley), no pueden desconocerse sus repercusiones para los accionistas. Aun cuando en estos supuestos de las llamadas operaciones acordeón se refuerza el derecho a la suscripción preferente de las nuevas acciones que habrá de respetarse «en todo caso», lo que permite a los accionistas, a través de su ejercicio, mantener la condición de socio y la misma participación preexistente en el capital social, en cuanto facultad que es para ellos y no obligación (cfr. artículo 145.1 de la Ley), no puede evitar que se produzca alguna de aquellas consecuencias, que pueden llegar en el caso de que la reducción sea a cero, según admite el citado artículo 169, a su exclusión como socio. Y si bien este resultado no es objetable, en cuanto la propia junta podría acordar ante la situación patrimonial de la sociedad su disolución definitiva, sí debe hacerse sin mengua del derecho a su cuota en el haber social, por lo que en cuanto pretenda disminuirse o suprimirse el capital social por razón de pérdidas, habrán de resultar justificadas contablemente con las señaladas garantías previstas por el legislador, so pena de quedar en otro caso aquella exclusión al arbitrio de la mayoría.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso, confirmando la decisión apelada.
Madrid, 23 de febrero de 2000. El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador Mercantil de Madrid número XII.
