En el recurso gubernativo interpuesto por don Salvador Robles Moreno contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 2 de Jaén, don Ramón Orozco Rodríguez, a inscribir una propiedad horizontal de finca.
I
En escritura otorgada en Jaén el día tres de Junio del año dos mil cuatro ante el Notario de esta ciudad, don Carlos Cañete Barrios, comparece don Salvador Robles Moreno en su propio nombre y derecho y procede a la división horizontal de una finca registral descrita como parcela de terreno sobre la que existen dos viviendas unifamiliares cuyas obras nuevas fueron declaradas en distintas escrituras que tuvieron acceso al registro y ahora se solicita su declaración como vivienda número uno y vivienda número dos en régimen de propiedad horizontal de la finca a que pertenecen. Según se deduce de la referida Escritura las dos viviendas forman dos edificaciones separadas.
II
Presentada la escritura en el Registro de la Propiedad, fue calificado con la siguiente nota el día 16 de julio del año 2004: «La división horizontal de una finca rústica, según el Registro, se puede considerar como acto revelador de una parcelación urbanística, por lo que es exigible Licencia Municipal de Parcelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 52, 66, 68, 169, 176 y 185 de la Ley 7 /2002 de 17 de diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía y artículo 78 del Real Decreto 1093/97 de 4 de julio de normas complementarias del Reglamento hipotecario sobre Actos de Naturaleza Urbanística. Subsanable mediante la presentación de licencia, o en su caso, documento del Ayuntamiento expresivo de que no se considera parcelación urbanística la constitución del régimen de Propiedad Horizontal expresado en la precedente escritura. Contra la presente calificación y en el plazo de un mes desde su notificación podrá interponerse recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, o instar la aplicación del cuadro de sustituciones previsto en el artículo 275 bis de la Ley Hipotecaria y el Real Decreto 1039/2003 de 1 de agosto. El escrito de interposición deberá presentarse en este Registro, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 327.3 de la Ley Hipotecaria. Jaén, a 6 de julio de 2004. Fdo. Ramón Orozco Rodríguez».
III
Retirada y presentada de nuevo, es calificada nuevamente con la siguiente Nota de calificación: «Remitido con fecha 16 de julio de 2004 al Excelentísimo Ayuntamiento de Jaén la documentación a que se refiere el artículo 79 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias del Reglamento Hipotecario sobre la inscripción en el Registro de los actos de naturaleza urbanística, y recibido en el Registro Informe emitido por el Gerente de Urbanismo de dicho Ayuntamiento de fecha de 12 de agosto de 2004 que se adjunta, expresivo de que la finca a que se refiere el precedente documento está sita en suelo no urbanizable común y constituye núcleo de población, se deniega la inscripción solicitada de conformidad con dicho precepto y los reseñados en la nota anterior. Contra la presente calificación y en el plazo de un mes desde su notificación podrá interponerse recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, o instar la aplicación del cuadro de sustituciones previsto en el artículo 275 bis de la Ley Hipotecaria y el Real Decreto 1039/2003 de 1 de agosto. El escrito de interposición deberá presentarse en este Registro, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 327.3 de la Ley Hipotecaria. Jaén, a 7 de septiembre de 2004. Fdo. Ramón Orozco Rodríguez».
IV
Don Salvador Robles Moreno interpone recurso gubernativo el día siete de octubre de 2004 ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en base a los siguientes motivos, resumidamente: 1.ª No se pretende legalizar una nueva edificación generadora de nuevo asentamiento, sino partir de una edificación preexistente, perfectamente legalizada con sus correspondientes escrituras públicas e inscripciones en el Registro de la Propiedad, y proceder a su división horizontal en dos elementos. 2.-Lo que se cuestiona no es que la edificación se encuentre en suelo no urbanizable o que exista núcleo de población, sino si la división horizontal de tal edificación supone una parcelación urbanística incluida en el ámbito del artículo 66 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía. 3.-Y si el concepto de parcelación es la división simultánea de terrenos, fincas o parcelas en dos o más lotes que pueden inducir a asentamientos, en esta escritura no se vulnera la premisa esencial y no hay división de terrenos en lotes. Y como argumentos de los que se deduce la no existencia de división de terrenos en una división horizontal, alude: a) El artículo 396 del Código Civil habla en su primer párrafo del suelo del edificio como un elemento común inherente al derecho de propiedad. b) La ley de Propiedad Horizontal habla también del elemento común del suelo, así en el intento de aprovechamiento del mismo (construcción de sótanos, garajes) exige el unánime consentimiento de todos los propietarios del edificio. Tanto en el Código Civil como en la Ley de Propiedad Horizontal es indudable que el mismo tiene la consideración de elemento común y no separado o individualizado. c) La reiterada Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de enero del año 2002 que admite la división horizontal de vivienda unifamiliar en varios elementos sin acreditar la obtención de licencia municipal de segregación o división, concluyendo que puede existir división horizontal sin división de terrenos. d) El artículo 82 del Real Decreto 1093/97 admite la existencia de varias edificaciones en una parcela indivisible en un mismo régimen de propiedad horizontal, esto es, siendo indivisible la parcela permite varios edificios sin necesidad de licencia de segregación. e) El artículo 183.2 de la Ley Ordenación Urbanística de Andalucía que regula la reposición de la realidad física alterada y establece que el restablecimiento del orden jurídico perturbado se llevará a cabo mediante la reagrupación de las parcelas a través de una reparcelación forzosa. De aquí se deduce que es extraña al concepto de división horizontal la reagrupación de parcelas o reparcelación a que se refiere este artículo. f) Las recientes resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de diciembre de 2003 ó 14 de Junio de 2004 que establecen que «la propiedad horizontal propiamente tal, aunque sea tumbada, desde el momento en que mantiene la unidad jurídica de la finca. no hay división o fraccionamiento jurídico del terreno al que pueda calificarse como parcelación...» Por tanto, una división horizontal no supone en esencia que se divida el terreno siendo el suelo elemento común conforme al artículo 396 del Código Civil y no existiendo por tanto división de terrenos y tampoco parcelación urbanística y no siendo procedente la aplicación del artículo 66 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía y siendo viable la inscripción de los actos documentados en la escritura.» En base a ello, además de solicitar se tenga por presentado el recurso gubernativo, solicita se dicte resolución por la que estimando el presente recurso se acuerde la inscripción de la citada escritura, dejando sin efecto la calificación registral recurrida.
V
A solicitud del Sr. Registrador, el día 20 de octubre de 2004, don Carlos Cañete Barrios, Notario autorizante de la escritura, realiza las siguientes alegaciones: «...Que una vez estudiada debidamente la documentación aportada por el señor Robles para el otorgamiento de la correspondiente escritura de división horizontal, procedí a su autorización habida cuenta de con dicha división horizontal no se formaba ningún asentamiento, ya que el asentamiento existía antes del año 1990. Así lo corrobora la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Jaén en el informe emitido, en el que expresamente dice que la zona objeto de informe constituye núcleo de población. Tampoco con la autorización de dichas escrituras se realizan edificaciones, construcciones, obras o instalaciones que precisen de infraestructuras, servicios, dotaciones o equipamientos para uso residencial o industrial; en definitiva no se realiza en dicho instrumento acto de parcelación urbanística alguno. Es de destacar igualmente que la Gerencia de Urbanismo de Jaén en el informe solicitado, se manifiesta que en su día se emitió informe técnico desfavorable para la segregación de la finca en cuestión, pero en ningún caso habla de la necesidad de obtener licencia municipal para la división horizontal contenida en esta escritura. Entiendo con el recurrente y los preceptos y resoluciones por él invocados, que con el otorgamiento de la citada escritura no existe división del terreno en lotes, sino que el suelo es elemento común del edificio, no divisible, por lo que no puede exigirse licencia municipal alguna. Por lo expuesto, solicita se tenga por presentado y por evacuado el trámite conferido a los efectos oportunos, procediendo a dictar resolución por la que expresamente se declare la no exigibilidad de licencia municipal de parcelación para el acto de división horizontal contenido en la mencionada escritura. Jaén, a 20 de octubre de 2004».
VI
El Registrador emite su informe con fecha de 22 de Octubre del año 2004 y elevó el expediente a este Centro
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 396 del Código Civil; 5 y 24 de la Ley de Propiedad Horizontal; 259.3 del texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real decreto Legislativo 1/1992, de 6 de junio; los artículos 46, 52, 66, 68, 169, 176, 177 y 185 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía; 53, 78 y 82 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio; la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997; las Resoluciones de 18 de julio de 1996, 26 de junio y 5 de noviembre de 1999, 16 de enero, 15 y 16 de octubre de 2002, 28 de octubre y 10 de diciembre de 2003 y 14 de junio de 2004.
1. En el supuesto de hecho planteado se divide en régimen de propiedad horizontal «tumbada» una finca de 1.164 metros cuadrados de extensión superficial, en la que existen dos edificaciones independientes, cuyas obras nuevas se habían declarado en los años 1993 y 2003, y se forman otras tantas entidades sujetas a aquél régimen con fijación de sus respectivas cuotas de participación en los elementos comunes.
Y ante tal situación enfrentan recurrente y Registrador, como argumentos en defensa de sus respectivas posturas, negando el primero la necesidad de licencia de parcelación que exige el Registrador en la calificación recurrida.
2. Tradicionalmente el legislador, tanto en la Ley del Suelo de 1956 como en la de 1976, ha sujetado a licencia las parcelaciones urbanísticas aunque dejando impreciso qué hubiera de entenderse por tal, con referencia a la posibilidad de formar un núcleo de población en la forma que reglamentariamente se estableciera, tarea que, por cierto, los reglamentos no cumplieron y remitieron, a su vez, a los instrumentos de ordenación. El artículo 259.3 del texto refundido que aprobara el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, impuso a Notarios y Registradores de la Propiedad la obligación de exigir que se les acreditase la obtención de licencia o una declaración de innecesariedad para autorizar e inscribir escrituras de división de terrenos, sin referencia ya a que implicase una parcelación urbanística y con independencia de cuál fuera su clase. Esta norma es uno de los pocos preceptos que quedó a salvo de las grandes amputaciones que le causó la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997, que vino a delimitar las competencias normativas en materia de urbanismo.
Por ello, cuando se aprueban por Real Decreto 1.093/1997, de 4 de julio, las normas complementarias al Reglamento Hipotecario relativas a la inscripción de actos de naturaleza urbanística, si bien tienen el amparo legal que le deba el apartado 4.º 6 de la disposición adicional décima de la Ley de reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo de 25 de julio de 1990, lo cierto es que tienen que moverse con ambigüedad, haciendo continuas remisiones a la normativa urbanística que en cada caso sea aplicable, generalmente la autonómica dictada en el ejercicio de las competencias que reconocía aquella Sentencia tan próxima en el tiempo. Y así, como ha señalado este Centro Directivo, la exigencia de licencia para inscribir divisiones contenida en su artículo 53 no puede entenderse de manera absoluta o genérica pues dependerá de la normativa sustantiva a que esté sujeto el acto de división. No parece que una aplicación genérica e indiscriminada de esa norma para exigir en todo caso la licencia o la justificación de su falta de necesidad pueda ampararse en el citado artículo 259.3 del Texto refundido de 1992, porque aunque tal norma haya quedado incólume después de la Sentencia citada -ha de recordarse que nadie la cuestionó- de poco sirve la exigencia que impone si no es ella la llamada a resolver la cuestión de fondo, si es exigible o no la licencia, ni parece admisible, que a efectos registrales, se exija acreditar que no existe una limitación cuando la ley aplicable, que el registrador ha de conocer y aplicar, no la establece.
Así se recoge expresamente en materia de parcelaciones en el artículo 78 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, cuando determina que los Registradores de la Propiedad exigirán para inscribir la división o segregación de terrenos, que se acredite el otorgamiento de la licencia que estuviese prevista por la legislación urbanística aplicable, o la declaración municipal de su innecesariedad, que deberá testimoniarse literalmente en el documento, precepto que está referido no sólo al concepto de parcelación urbanística, sino a los más genéricos de división o segregación.
Ciertamente el inciso segundo del artículo 82 del mismo Real Decreto contempla la división de parcela edificada, determinando que si la parcela fuera indivisible, sólo podrán crearse fincas registrales independientes si los distintos edificios se asientan sobre suelo común y se les somete a un mismo régimen de propiedad horizontal o conjunto inmobiliario. Pero este inciso debe ponerse en relación con el apartado anterior y entenderse sólo aplicable cuando se trate de parcelas resultantes de expedientes de equidistribución, que no es el caso planteado en el presente recurso.
3. Así centrada la cuestión procede analizar la normativa sustantiva aplicable, que es la contenida en la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (B. O. J. A. de 31 de diciembre).
El artículo 66.3 de la indicada Ley determina que cualquier acto de parcelación urbanística precisará de licencia urbanística o, en su caso, de declaración de su innecesariedad, señalando en su apartado segundo, que no podrá autorizarse ni inscribirse escritura pública alguna en la que se contenga acto de parcelación sin la aportación de la preceptiva licencia, o de la declaración de su innecesariedad, que los Notarios deberán testimoniar en la escritura correspondiente. El mismo artículo 66, en su apartado primero, define lo que se entiende por parcelación urbanística, señalando en el segundo párrafo del apartado b), que en el suelo no urbanizable, que es el caso del presente recurso, también se considera revelador de una posible parcelación urbanística los supuestos de divisiones horizontales.
Contiene, consecuentemente, una presunción legal de parcelación urbanística, que únicamente podrá ser desvirtuada en el correspondiente procedimiento administrativo o jurisdiccional, por lo que la exigencia de la aportación de la licencia o declaración de innecesariedad se deduce del artículo 66.3 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía y 78 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, instaurando un régimen administrativo de intensidad superior a la pura sanción urbanística y se adentra en las exigencias de fiscalización municipal previa a la inscripción en aras a que accedan al Registro sólo los actos válidos y con plena cobertura normativa.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 25 de mayo de 2005.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.
Sr. Registrador de la Propiedad número 2 de Jaén.
