25132 RESOLUCIÓN de 19 de octubre de 1998, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en recurso gubernativo interpuesto por don José Ignacio Olleros Izard, administrador de «Estudio Jurídico Almagro y Cia. S. R. C.», contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid, número XI, don Francisco Javier Llorente Vara, a inscribir una escritura de separación y admisión de socio colectivo, reducción y aumento de capital, y renovación del comité de administración de una sociedad regular colectiva.
En el recurso gubernativo interpuesto por don José Ignacio Olleros Izard, administrador de «Estudio Jurídico Almagro y Cia, S. R. C.», contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid, número XI, don Francisco Javier Llorente Vara, a inscribir una escritura de separación y admisión de socio colectivo, reducción y aumento de capital, y renovación del comité de administración de una sociedad regular colectiva.
Hechos
I
El día 3 de abril de 1997, mediante escritura pública autorizada ante el Notario de Madrid, don José González de Rivera Rodríguez, se elevaron a público los acuerdos tomados en la Junta General Universal de Socios y Comité de Administración de «Estudio Jurídico Almagro y Cia, S. R. C.», en sus respectivas reuniones, celebradas ambas el 17 de enero de 1997, que fueron adoptados por unanimidad.
II
Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: «El Registrador Mercantil que suscribe previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18-2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica. Defectos: La hoja de la sociedad a que se refiere el precedente documento, ha sido cerrada por falta del depósito de las cuentas anuales, conforme a lo establecido en el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, no siendo el acuerdo social que se pretende inscribir de los exceptuados en dicho precepto. En consecuencia para inscribir los actos que contiene este documento es menester que con carácter previo se practique el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas o se acredite que la sociedad se encuentra en el apartado del supradicho artículo 378. En el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 7 de abril de 1997.—El Registrador, Francisco-Javier Llorente Vara».
III
Don José Ignacio Olleros Izard, como administrador de «Estudio Jurídico Almagro y Cía, S. R. C.», interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación y alegó: 1.º Que el cierre del Registro por falta de depósito de cuentas, contemplado en el artículo 378 del Reglamento Hipotecario, sólo es aplicable a las sociedades que estén obligadas a practicar dicho depósito, y el artículo 365 de dicho Reglamento no alude expresamente a las sociedades regulares colectivas, y tampoco pueden englobarse dichas sociedades en la expresión general, porque los artículos 125 a 144 del Código de Comercio de 1885 no establece dicha obligación de depósito. 2.º Que las sociedades regulares colectivas se rigen, a efectos de inscripción por lo establecido en el capítulo III del título II del Reglamento del Registro Mercantil, ninguno de dichos preceptos recoge la obligación de depósito de las cuentas anuales. 3.º Que la nueva redacción dada al artículo 41.2 del Código de Comercio por la Disposición Adicional 1.ª de la Ley de 23 de marzo de 1995 corrobora la no obligatoriedad del depósito de cuentas de las sociedades colectivas. 4.º Que no puede interpretarse que la obligación de depósito de las cuentas anuales tenga su fundamento en la disposición adicional séptima de la Ley 30/1994 de 24 de noviembre, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General, porque sólo alude a la obligación que tienen todos los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades (entre las que se encuentran las sociedades colectivas) a presentar sus cuentas anualmente en la forma establecida con carácter general en la legislación mercantil para los empresarios. 5.º Que teniendo en cuenta lo anterior es evidente que si las sociedades colectivas no están obligadas al depósito de cuentas no puede proceder el cierre del Registro. Que se solicita se acuerde la inscripción de la separación de socio administrador acordada en la escritura objeto de este recurso, conforme a lo establecido en el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil.
IV
El Registrador Mercantil de Madrid, número XI, resolvió mantener la nota de calificación recurrida, e informó: Que la única cuestión que se plantea en el presente recurso consiste en determinar si las sociedades colectivas en las que, al menos, un socio no sea sociedad española o extranjera a la fecha del cierre del ejercicio social, tienen la obligación de presentar sus cuentas anuales para su depósito en el Registro Mercantil. Que la disposición adicional séptima de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación privada en Actividades de Interés General, impone a todos los sujetos pasivos del Impuesto de Sociedades que, en virtud de su normativa reguladora vinieran obligados a llevar la contabilidad exigida en la misma, la obligación de legalizar sus libros y presentar sus cuentas anualmente en la forma establecida con carácter general en la legislación mercantil para los empresarios. Que, por su parte, el artículo 7 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre Sociedades enumera como sujetos pasivos de dicho impuesto a las personas jurídicas excepto a las sociedades civiles; y el artículo 139 de la misma Ley dispone que los sujetos pasivos de este impuesto deberán llevar su contabilidad de acuerdo con lo prevenido en el Código de Comercio o con lo establecido en las normas por las que se rigen. Que hay que considerar lo que dice la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 1996. Que la sociedad recurrente no puede ampararse en la nueva redacción dada al artículo 41.2 del Código de Comercio por la disposición adicional primera de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, en el sentido de que sólo somete al régimen del título VII de la Ley de Sociedades Anónimas que comprende diez secciones; la décima se refiere al depósito y publicidad de las cuentas anuales a las sociedades colectivas y comanditarias simples, cuando a la fecha del cierre del ejercicio todos los socios colectivos sean sociedades españolas o extranjeras, y al no decir nada el precepto respecto de las sociedades colectivas o comanditarias que no reúnan aquellos requisitos deben aplicarse a éstas, a falta de otra regulación específica, la normativa general, que no es otra que la ya citada disposición adicional séptima de la Ley 30/1994, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General, en relación con el artículo 7 y 139 de la Ley reguladora del Impuesto de Sociedades o Ley 43/1995, de 27 de diciembre. Que, por otra parte, no se puede alegar la prevalencia del artículo 41.2 del Código de Comercio, en su nueva redacción, por su carácter de Ley posterior y especial. Que en cuanto a la petición subsidiaria de inscribir la separación del socio administrador, se entiende que tampoco procede por no ser la separación de socios de aquellas operaciones en las que no procede el cierre registral conforme a lo dispuesto en el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil.
V
El recurrente se alzó contra la anterior resolución, manteniéndose en las alegaciones contenidas en su escrito de interposición del recurso de reforma.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 41 y 152 del Código de Comercio; 218 y 221 de la Ley de Sociedades Anónimas; 84 de la de Sociedades de Responsabilidad Limitada; disposición adicional séptima de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre y adicional cuarta de la Ley 7/1996, de 15 de enero, y la Resolución de 24 de junio de 1997.
1. La única cuestión que plantea el presente recurso se centra en determinar si el cierre registral derivado de la falta de presentación de las cuentas anuales para su depósito en el Registro Mercantil, es aplicable a una sociedad colectiva en la que existen socios —en este caso todos menos uno que son personas físicas.
2. Como ya señaló la Resolución de 24 de junio de 1997, el problema planteado obliga a un breve examen histórico del régimen de depósito de cuentas y de las sanciones establecidas en caso de incumplimiento del deber de presentarlas a ese fin. La Ley 19/1989, de 25 de julio, cuyo propio enunciado, «de Reforma Parcial y Adaptación de la legislación mercantil a las directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades» ya revela cual era uno de sus objetivos fundamentales, tuvo que tomar en consideración la existencia en aquel momento de dos concretas Directivas sobre el tema, la Cuarta Directiva 78/660/CEE, del Consejo, de 25 de julio de 1978, relativa a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad, y la séptima Directiva 83/349/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1983, relativa a las cuentas consolidadas, en las que se imponía la obligación de publicar las cuentas anuales, según las modalidades dispuestas por el derecho del Estado miembro. Por lo que a la primera de ellas se refiere, aquella obligación, tras las modificaciones introducidas por el Acta de adhesión de España y Portugal, quedó establecida para la sociedad anónima, la sociedad comanditaria por acciones y la sociedad de responsabilidad limitada en España (artículo 1.1). Acorde con la exigencia derivada de aquellas Directivas, la Ley 19/1989 modificó los títulos II y III del Libro Primero del Código de Comercio, relativos al Registro Mercantil y a la contabilidad de los empresarios, respectivamente, donde es de señalar que si por un lado, en su artículo 16, asignaba como uno de los objetivos del Registro Mercantil «el depósito y publicidad de los documentos contables», por otro, en su artículo 41, remitía a las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y en comandita por acciones, en cuanto a la formulación, auditoría y publicación de las cuentas anuales, a sus respectivas normas, en tanto que el artículo 42.6 sometía el depósito de las cuentas consolidadas a lo establecido para el depósito de las cuentas anuales de las sociedades anónimas. Aquella remisión en cuanto al depósito y publicación de cuentas que el citado artículo 41 hacía a «sus respectivas normas» había de entenderse referida, por lo que a las sociedades anónimas se refiere al nuevo artículo 110.f) de la Ley entonces vigente y reformada, que pasaría a ser el contenido de los artículos 218 y 221 del texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre; en cuanto a las comanditarias por acciones a las mismas normas en virtud de la remisión contenida en el nuevo artículo 152 del Código de Comercio; y en cuanto a las de responsabilidad limitada, también a aquellas normas en base a la remisión que, a su vez, contenía el artículo 26 reformado de su Ley reguladora (hoy artículo 84 de la nueva Ley). En definitiva, que el régimen de depósito y publicación de cuentas anuales y las sanciones previstas para el caso de no llevarse a cabo quedaba restringido a aquellas tres formas sociales sin alcanzar a las colectivas o comanditarias simples, por más que el artículo 323 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1527/1989, de 29 de diciembre, contuviera una referencia, que reitera el 365 de su redacción vigente, a «cualesquiera otros empresarios que en virtud de disposiciones vigentes vengan obligados a dar publicidad a sus cuentas anuales» y que no puede interpretarse sino como una previsión de adaptación del procedimiento reglamentario a cualquier futura innovación legal.
En esta situación, el ámbito de aplicación de las directivas comunitarias que imponían la publicidad de las cuentas anuales se vio ampliado, en lo que a la Cuarta se refiere, por la reforma introducida en la misma por la nueva Directiva del Consejo 90/605/CEE, de 8 de noviembre, para hacerla extensiva a las sociedades colectivas y comanditarias simples ..." cuando todos sus socios con responsabilidad ilimitada sean sociedades de las indicadas en el párrafo primero —las tres formas antes vistas o sociedades no sujetas al derecho de un Estado miembro pero que tengan una forma jurídica comparable » y asimismo, a las sociedades a que se refiere el párrafo anterior «cuando todos sus socios con responsabilidad ilimitada estén, a su vez, constituidos en alguna de las formas indicadas en dicho párrafo o en el párrafo primero». Esta extensión del régimen de publicidad de las cuentas se justifica en el Preámbulo de la Directiva sobre la base de distinguir según que los socios personalmente responsables de las deudas sociales lo sean ilimitadamente con todo su patrimonio o, por el contrario, sean sociedades en las que sus socios no asumen tal responsabilidad, y ello en un doble escalón, pues se toma en cuenta el tipo de responsabilidad de los socios de las sociedades a su vez socios de la primera. La incorporación de esta nueva Directiva a nuestro ordenamiento jurídico se llevó a cabo aprovechando la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que procedió a modificar, a través de sus disposiciones adicionales, tanto el artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas, reforzando el régimen sancionador de la falta de depósito de cuentas con un cierre parcial del Registro Mercantil, como el ámbito de aplicación de la publicidad de las mismas para hacerlo extensivo a determinadas sociedades colectivas y comanditarias simples, con una fórmula que en su Exposición de Motivos se califica de amplia y simple, aunque también cabría calificarla como más estricta que la de la Directiva que incorpora, y que se traduce en el nuevo apartado 2 del artículo 41 del Código de Comercio con el siguiente contenido: «Las sociedades colectivas y comanditarias simples, cuando a la fecha del cierre del ejercicio todos los socios colectivos sean sociedades españolas o extranjeras, quedarán sometidas a lo dispuesto en el capítulo VII de la Ley de Sociedades Anónimas, con excepción de lo establecido en su sección 9.ª —referida ésta a la aprobación de las cuentas y aplicación de resultados—. Con ello, cabe concluir que la legislación específicamente mercantil no impone de forma general la obligación de depositar sus cuentas a las sociedades colectivas o comanditarias simples, sino que excluye de la misma a aquéllas que a la fecha de cierre del ejercicio cuenten al menos con un socio que, sin tener la condición de sociedad, responda ilimitadamente de las deudas sociales. Podría decirse que a la vista del régimen legal de responsabilidad de los socios colectivos, el legislador ha considerado que para los terceros es más relevante el conocimiento de la identidad de esos socios ilimitadamente responsables con todo su patrimonio de las deudas sociales, y que el Registro Mercantil publica a través de la inscripción de su condición de tales (cfr. artículos 209.1.ª y 212.2 del vigente Reglamento del Registro), que el de la situación patrimonial de la sociedad misma. En consecuencia, inexistente la obligación legal de depositar las cuentas para las sociedades personalistas en que alguno de sus socios colectivos sea una persona física, resulta inaplicable el régimen sancionador establecido para el caso de inobservancia de esa obligación. Tan solo, y por aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional cuarta de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, las sociedades colectivas o comanditarias, cualesquiera que fueran sus socios, estarían obligadas a depositar sus cuentas anuales con sujeción al régimen sancionador establecido en la Ley de Sociedades Anónimas, si por razón de su actividad o volumen de operaciones estuvieran comprendidas en la misma.
3. Invoca el Registrador como norma de la que, no obstante lo dicho, resultaría la obligación del depósito de cuentas para todas las sociedades colectivas y comanditarias simples, la disposición adicional séptima de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones e incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general. Dispone esta norma que «todos los sujetos pasivos del Impuesto de Sociedades que, en virtud de la normativa reguladora de este impuesto, vinieran obligados a llevar la contabilidad exigida en la misma, deberán legalizar sus libros y presentar sus cuentas anualmente en la forma establecida con carácter general en la legislación mercantil para los empresarios». Pues bien, la normativa general aplicable a todos los empresarios, tanto a los individuales como a los sociales, es la contenida en el Código de Comercio pues la específica establecida para todos o parte de los segundos no es general, sino particular. Y en el Código si bien existe un régimen general sobre la llevanza de la contabilidad, con la obligación de legalizar los libros referida a todos los empresarios (cfr. artículo 27.1), al igual que una serie de reglas generales a las que todos ellos han de atenerse para la formulación de las cuentas anuales (artículos 34 y siguientes), no existe un régimen común o general para el depósito de las mismas, limitado tan solo a aquellos tipos de sociedades que enumera su artículo 41. A ello ha de añadirse que en dicha disposición adicional no se establece ninguna sanción para el caso de incumplimiento de las obligaciones que establece, siendo así que las infracciones administrativas y su régimen sancionador están sujetas a los principios de legalidad y tipicidad, con expresa exclusión de la aplicación analógica, según la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional sobre la aplicación de similares principios a los ilícitos penales y administrativos en base al artículo 25 de la Constitución. En consecuencia, no es preciso adentrarse en el examen o la interpretación que deba darse al término «presentar» las cuentas contenido en aquella disposición adicional, ni en cual sea su concreto ámbito subjetivo de aplicación, y por tanto si alcanza a las sociedades colectivas y comanditarias simples, desde el momento en que la cuestión planteada en el recurso, el ámbito de aplicación de la sanción del cierre registral ante la falta de presentación de las cuentas anuales para su depósito, ha de entenderse que tan solo rige para aquéllas a las que legal y concretamente se les ha impuesto esa sanción, lo que no ocurre con la aquí recurrente.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso revocando la nota y decisión del Registrador.
Madrid, 19 de octubre de 1998.—El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador Mercantil de Madrid. Número XI.
