25165 RESOLUCIÓN de 15 de octubre de 1998, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en recurso gubernativo interpuesto por doña María Victoria Heredero Barriga en representación de «Vicky Heredero y Asociados, Sociedad Limitada», frente a la negativa del Registrador Mercantil XIII de Madrid, don José María Méndez-Castrillón Fontanilla, a inscribir una escritura de adaptación de estatutos sociales y reelección de administradores.
En el recurso gubernativo interpuesto por doña María Victoria Heredero Barriga en representación de «Vicky Heredero y Asociados, Sociedad Limitada», frente a la negativa del Registrador Mercantil XIII de Madrid don José María Méndez-Castrillón Fontanilla, a inscribir una escritura de adaptación de estatutos sociales y reelección de administradores.
Hechos
I
Por escritura que autorizó el 6 de octubre de 1995 el Notario de Madrid don Juan Romero-Girón Deleito se elevaron a públicos los acuerdos adoptados por la Junta general universal de «Vicky Heredero y Asociados, Sociedad Limitada», celebrada el día anterior en la que se acordó la adaptación de la sociedad a la vigente legislación mercantil con aprobación del nuevo texto de los estatutos sociales. En la nueva redacción dada a los mismos figuran, entre otros, los siguientes extremos: Artículo 5.º «El capital social es de 500.000 pesetas, dividido en cinco participaciones sociales de 100.000 pesetas cada una, numeradas correlativamente del uno al cinco ambas inclusive, todas de igual valor, acumulables e indivisibles, que no podrán incorporarse a títulos negociables ni denominarse acciones»; Artículo 9.º , párrafo cuarto: «Las Juntas generales serán convocadas por el órgano de administración cuando lo estime conveniente o lo solicite un número de socios que represente, al menos, la vigésima parte del capital social. Entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la reunión deberá existir un plazo de, al menos, quince días. La citación podrá hacerse por escrito y duplicado, debiendo los socios, al recibirla, devolver firmado el ejemplar duplicado, o bien por telegrama o correo certificado con acuse de recibo, que fijarán el lugar, día y hora de la reunión y los asuntos que han de tratarse». Artículo 14. «La retribución del órgano de administración de la Sociedad será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General».
II
Presentada copia de dicha escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: «El Registrador Mercantil que suscribe, previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica: Defectos: Suspendida la inscripción del precedente documento por los siguientes defectos que impiden practicarla: 1.º Artículo 5, no consta el acuerdo de modificar el número y valor de las participaciones en que está dividido el capital social; 2.º Artículo 9, si se sustituye el sistema legal de convocatoria, deberá señalarse indubitadamente el medio de convocar la Junta General; es incorrecta la expresión "podrá", que parece dejar al arbitrio del órgano de administración la forma de la convocatoria —artículo 46 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. 3.º Artículo 14, no consta el sistema de retribución —artículo 66 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada—. En el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 30 de octubre de 1995». Sigue la firma del Registrador.
III
Doña María Victoria Heredero Barriga interpuso, en nombre y representación de «Vicky Heredero y Asociados, Sociedad Limitada», recurso gubernativo frente a la calificación del Registrador en base a los siguientes argumentos: En cuanto al primero de los defectos, que ha de tenerse en cuenta que el acuerdo fue adoptado por la socia única constituida en Junta general y comprende el «adaptar la sociedad y aprobar el nuevo texto estatutario», lo que implica una aprobación de la totalidad de los artículos que integran los estatutos, entre los que se incluye el artículo 5.º al que se da nueva redacción, sin que parezca necesario detallar qué modificaciones se introducen en los mismos respecto de su redacción anterior; que ha de añadirse el hecho de que consta el carácter unipersonal de la sociedad y por tanto, al ser el socio único constituido en Junta general el que adopta tal acuerdo quedan salvaguardados los intereses de socios y terceros; en cuanto al segundo de los defectos, que el artículo 9.º de los estatutos lo que hace es facultar al órgano de administración para que la convocatoria se realice por un procedimiento de comunicación individual y escrita que asegure la recepción, tal y como dispone el artículo 46.2 de la Ley; que la expresión «podrá» es la misma utilizada por el legislador, por lo que si se hace uso de esa posibilidad la sustitución del procedimiento de convocatoria queda efectuada sin duda alguna; y en cuanto al tercero de los defectos, el artículo 14 de los estatutos se adecua perfectamente a la nueva Ley, en concreto a su artículo 66.3, al establecer como sistema de retribución del órgano de administración la que se fije para cada ejercicio por acuerdo de la Junta general, lo que define de forma suficientemente clara el sistema de retribución.
IV
El Registrador decidió mantener su nota de calificación en base a los siguientes fundamentos: 1) En cuanto al primero de los defectos, la decisión de alterar el número y valor de las participaciones en que se divide el capital social respecto al que figuraba inscrito no es una exigencia derivada de la adaptación de los estatutos a la Ley 2/1995, sino una decisión libre y voluntaria que se añade a la mera adaptación que en consecuencia no se puede englobar tal modificación dentro del acuerdo genérico de la aprobación de un nuevo texto estatutario, sino que requiere por parte de la Junta o del socio único una manifestación específica en este sentido por respeto al procedimiento registral y las exigencias del tracto sucesivo, que no quedan excluidas por razón de la situación de unipersonalidad; 2) Respecto del segundo de los defectos, la inclusión en el artículo 9 de los estatutos de la expresión «podrá» introduce un elemento de confusión contrario al principio de especialidad, pues el artículo 46 de la Ley prevé que el sistema legal de convocatoria pueda ser sustituido por otro estatutario, pero rechaza cualquier fórmula que permita al órgano de administración decidir entre uno y otro por ello, si se ha decidido sustituir el sistema legal, ha de resultar de forma inequívoca, lo que no se cumple en el supuesto controvertido; 3) Y en cuanto al último defecto, la rotundidad del artículo 66.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado exonera de añadir mucho más a lo que consta en la nota; el artículo 14 de los estatutos se limita a establecer que el cargo de administrador será retribuido y que la retribución se fijará para cada ejercicio por la Junta general, pero sin señalar el sistema retributivo, por lo que resulta defectuoso por incompleto.
V
La recurrente se alzó frente a la decisión del Registrador reiterando sus argumentos y señalando que el tracto sucesivo invocado por aquél en modo alguno afecta a la posibilidad de modificar los estatutos sociales.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 46.1, 66.1 y 3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, 200.12 de la Ley de Sociedades Anónimas y la Resolución de 18 de febrero de 1998.
1. En el primero de los defectos de su nota rechaza el Registrador la inscripción del artículo 5.º de los estatutos de la sociedad por entender que en cuanto expresa un número y valor nominal de las participaciones en que se divide el capital social distinto del que recogían los estatutos previamente inscritos, supone una modificación de aquéllos que no consta haya sido expresamente adoptada y sin que venga impuesta por la necesidad de adaptarlos al nuevo marco legal.
Es cierto que, como ha tenido ocasión de señalar este centro directivo, la adaptación de los estatutos sociales cuando viene impuesta por una modificación del régimen legal aplicable no sólo permite, sino que obliga a introducir en ellos todas las modificaciones que por tal razón sean necesarias, pero sin que por ello pueda entenderse que al amparo de tal exigencia hayan de llevarse a cabo otras en que no exista contradicción con la nueva normativa. La anterior doctrina ha surgido en atención fundamentalmente a dos problemas: por un lado, la práctica imposibilidad de que en el orden del día de las convocatorias de las Juntas generales se precisaran todas las modificaciones a introducir en los estatutos a fin de lograr su adaptación, por lo que se consideró admisible el que se señalase tan sólo ese extremo; y por otro, en la limitación a sus justos términos de las facilidades que en lo tocante a quórum de asistencia y mayorías necesarias para acordar la adaptación brinda el legislador, en el caso concreto de sociedades de responsabilidad limitada la disposición transitoria cuarta de su nueva Ley reguladora. Se trata, en definitiva, de que la atenuación de los rigores formales establecidos para la adaptación no se utilice para introducir en los estatutos modificaciones que no respondan a la estricta finalidad para las que se ha establecido sin observarse los requisitos generales establecidos para ellas.
Ninguno de tales riesgos puede darse en supuesto como el presente en que es el socio único, constituyéndose en Junta general universal, quien adopta los acuerdos correspondientes, tanto el de adaptar los estatutos y como el de aprobar un nuevo texto para los mismos, acuerdo este último que ampara todas las modificaciones en ellos introducidas, sean o no necesarias para su adaptación. Es cierto que en tales ocasiones la falta de precisión sobre la existencia de una concreta voluntad de modificar los estatutos más allá de lo que su adaptación exigiera puede dar lugar a dudas y así una alteración de la denominación social o del domicilio puede plantear la de si se está en presencia de una modificación voluntaria o un error de redacción cuya aclaración sería necesaria, pero tales dudas no se plantean en este caso con el artículo referente al capital social —cuyo importe no se altera cuando el resultado de multiplicar el número de participaciones en que se divide por su valor nominal arroja la suma total del mismo.
2. En el segundo de los defectos se rechaza la inscripción del artículo 9.º de los estatutos por entender que en él se establece un sistema de convocatoria de la Junta general que no resulta sea excluyente del previsto en el artículo 46.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. La norma legal establece la forma en que tal convocatoria ha de realizarse para permitir, a continuación, en el apartado segundo, que pueda ser sustituida en los estatutos por otra, sustitución en la que a su vez, se permite optar entre distintas fórmulas. Sin entrar a considerar si estatutariamente podría establecerse un sistema de convocatoria cumulativo, lo que claramente resulta de dicha norma es que no cabe uno alternativo que deje en libertad al llamado a realizar la convocatoria la elección, como garantía del derecho de los socios a conocer la forma en que han de ser convocados. Si los estatutos guardan silencio sobre el particular la convocatoria deberá realizarse en la forma prevista por el legislador y, caso de optar por otra, aquélla queda excluida y sustituida por la que voluntariamente se haya adoptado.
El problema, no obstante, se centra en determinar si en este caso se ha dado tal exclusión o, como señala el Registrador, se permite un sistema alternativo. La exclusión de la forma legal de convocatoria no tiene por qué ser expresa. Del propio contenido de la norma legal resulta que la simple previsión de otra en los estatutos implica tal exclusión sin necesidad de configurarla como exclusiva. Por tanto, cuando el discutido artículo 9.º de los estatutos establece que «la citación podrá hacerse por escrito y duplicado, debiendo los socios, al recibirla, devolver firmado el duplicado, o bien por telegrama o correo certificado con acuse de recibo...» no configura dichas formas como alternativas a la legal, sino como sustitutorias de la misma, de suerte que lo que ha de entenderse como facultativo es el acudir a una u otra de las que prevé, el escrito duplicado o el telegrama o correo certificado, sin que se haya planteado la cuestión de si cabe establecer o no más de un sistema de comunicación individual y escrita.
3. El último de los defectos rechaza la inscripción del artículo 14 de los mismos estatutos al no constar en él cuál sea el sistema de retribución del órgano de administración. Parte el artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de la presunción de gratuidad del cargo, presunción que sólo una disposición contraria de los estatutos, complementada, además, según declaró la Resolución de este centro directivo de 18 de febrero de 1998, con la determinación del concreto sistema retributivo, puede desvirtuar. En este caso, partiendo de la base de que se establece la retribución del cargo, se centra el problema en si hay o no determinación del sistema de retribución.
Es cierto, como alega la recurrente, que el apartado 3.º del citado artículo 66 sienta como principio que la remuneración de los administradores, cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta general. Pero de ese principio no puede seguirse que la mera previsión estatutaria de que la retribución será la que fije para cada ejercicio la Junta general implique por sí misma la fijación de un concreto sistema retributivo y satisfaga la necesaria precisión que impone la regla 1.º de la norma legal. La necesidad de la correspondiente mención estatutaria persigue dar seguridad no sólo a los socios, en especial los minoritarios según reconoce expresamente la exposición de motivos de la Ley, sino a los propios administradores. La Junta es en principio soberana, pues no se plantea ahora la posibilidad de imponerle límites, para fijar la cuantía de la retribución, pero no lo es para determinar el sistema de retribución para el que se exige concreción en los propios estatutos. Tampoco en la elección del sistema existen limitaciones salvo la que resultaría de preverse como tal una participación en beneficios. Un claro ejemplo lo brinda la regla duodécima del artículo 200 de la Ley de Sociedades Anónimas —aplicable también en sede de limitadas conforme a la remisión del artículo 84 de su Ley reguladora donde se impone, como una de las indicaciones que ha de contener la memoria de las cuentas anuales, la que indique los sueldos, dietas, otras remuneraciones de cualquier clase, obligaciones contraídas en materia de pensiones o de pago de primas de seguros de vida respecto de los miembros del órgano de administración.
Ha de concluirse, por tanto, que en este caso los estatutos sociales no fijan un sistema retributivo, lo que conduce a la confirmación del defecto.
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso en cuanto a los dos primeros defectos de la nota que se revocan, así como la decisión del Registrador en cuanto a ellos, y desestimarlo en cuanto al tercero.
Madrid, 15 de octubre de 1998.—El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador Mercantil de Madrid número XIII.
