24410 RESOLUCIÓN de 19 de noviembre de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don Carlos Caballería Gómez, contra la negativa del Registrado mercantil de Madrid número XIII, don José María Méndez Castrillón, a inscribir una escritura de protocolización de acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada.
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don Carlos Caballería Gómez, contra la negativa del Registrador mercantil de Madrid número XIII, don José María Méndez Castrillón, a inscribir una escritura de protocolización de acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada,
I
El 18 de noviembre de 1993 el Notario de Madrid don Carlos Caballería Gómez autorizó una escritura de modificación de Estatutos sociales de la entidad mercantil “Kender, Ingeniería Electrónica, Sociedad Limitada”, conforme a los acuerdos adoptados en la Junta extraordinaria universal de dicha sociedad, celebrada el 11 de noviembre de 1993.
Presentada dicha escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada mediante la siguiente nota: “No se ha subsanado el segundo de los defectos advertidos en la nota de calificación de fecha 27 de diciembre de 1993, puesto a pie de una copia presentada el 14 de diciembre de 1993, y que literalmente transcrito dice: "2. Artículo 12.- El sistema previsto de elección de Consejeros, a tenor del número y series de participaciones en que se divide el capital social y del número de Consejeros, es contrario al principio de mayorías establecido en el artículo 14 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, implicando, además, la atribución de un voto plural a los titulares de las participaciones de la serie A que es contraria a los principios configuradores de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (artículos 1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 174.14 del Reglamento del Registro Mercantil)". Como consecuencia de lo anterior, deviene igualmente defectuoso el párrafo segundo del artículo 15 de los Estatutos, toda vez que no se considera susceptible de inscripción la elección separada y especial de los miembros del Consejo, tal y como se configura en el citado artículo 12. Madrid, 11 de febrero de 1994. El Registrador. Firma ilegible”.
Don Juan Carlos Caballería Gómez, como Notario autorizante de la referida escritura, interpuso recurso de reforma contra la calificación del Registrador mercantil, alegando los siguientes argumentos: 1º. El objeto del presente recurso se contrae a determinar si los artículos 12 y 15 de los Estatutos sociales son contrarios a los principios inspiradores de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al implicar la atribución de un voto plural a los titulares de las participaciones del grupo A. A juicio del recurrente tal atribución no existe, pues, en primer lugar, ambos artículos establecen un adecuado equilibrio entre dos grupos de accionistas, los de las series A y B. Los primeros pueden designar tres de los cinco Consejeros; los segundos tienen la facultad de designar al Presidente del propio Consejo. Ello no implica ninguna atribución especial, dado que el número de Consejeros es impar y, sobre todo, porque, con las adecuadas mayorías, se pueden modificar estos artículos. En segundo lugar el artículo 7 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada establece el principio de que la escritura podrá contener los pactos lícitos y condiciones especiales que los socios tengan por conveniente siempre que no sean contrarios a la Ley. En tercer lugar, el principio de conservación del negocio jurídico impone el principio de respeto a los acuerdos alcanzados por los dos grupos de socios que estiman haber logrado un punto de equilibrio.
El Registrador mercantil de Madrid número XIII resolvió el recurso de reforma confirmando la nota de la calificación, e informó: 1º. Que el pretendido sistema de equilibrio entre ambos grupos de accionistas no es más que la envoltura que encubre la violación de normas imperativas contenidas en los artículos 123 y 93 de la Ley de Sociedades Anónimas, directamente aplicables en virtud de la remisión contenida en el artículo 1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Conforme a los citados principios puede mantenerse que es contrario a Derecho estipular que titulares de participaciones sociales que representan la mitad del capital social, puedan reservarse la facultad de nombrar a la mayoría de los miembros del Consejo de Administración. Es por tanto el propio principio mayoritario el que resulta conculcado, así como el de igualdad enunciado en el artículo 1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, respecto del cual la más reciente jurisprudencia registral admite determinadas diferencias cualitativas pero nunca, únicamente, a través de prestaciones accesorias, a modo de obligaciones “propter rem”, cuestión totalmente distinta a la que aquí se enjuicia. Por último, se ha de advertir que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al contrario que la Ley de Sociedades Anónimas, guarda silencio acerca de la posibilidad de elegir proporcionalmente a los miembros del Consejo de Administración, apareciendo la misma expresamente vedada en el borrador del anteproyecto de la nueva Ley.
El Notario recurrente se alzó contra la anterior resolución reiterando las alegaciones esgrimidas en el recurso de reforma y añadiendo: 1º. Que el sistema previsto en los acuerdos sociales es una forma de resolución de situaciones de empate. Dicha previsión es perfectamente legal y, por tanto, inscribible, basado en los siguientes fundamentos: En primer lugar, porque el principio mayoritario no es sagrado e intocable, sino que a lo largo del ordenamiento aparecen numerosas excepciones como ocurre en el ámbito de la Ley de Sociedades Anónimas con el nombramiento de Administradores, y también en el ámbito de las sociedades nacionales y de economía mixta. En cuanto a los derechos del socio la misma Ley ofrece numerosos ejemplos que mitigan el riguroso principio de proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto. Si esto es así en las sociedades anónimas, exponente máximo de las sociedades capitalistas, con mayor claridad se observa en las sociedades limitadas, fuertemente influenciadas por el carácter “intuitu personae”, Este criterio se asienta en la propia exposición de motivos de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que reconoce la libertad de los fundadores para prevenir lo que estimen oportuno en este punto y la flexibilidad del régimen jurídico establecido en la Ley para que los socios puedan adecuar el régimen aplicable a sus específicas necesidades, de donde se desprende que al imprescindible mínimo imperativo se añade un amplio conjunto de normas supletorias de la voluntad privada que los socios pueden derogar mediante las adecuadas previsiones estatutarias. Paradigmático de esta autonomía es el régimen vigente de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, cuyo artículo 14 permite que se modifique o restrinja el principio proporcional voto-capital. La misma conclusión puede obtenerse del artículo 17 que exige para la adopción de acuerdos que voten a favor en la primera convocatoria un número de socios que representen, al menos, la mayoría de ellos y las dos terceras partes del capital. Incluso como ha reconocido la Dirección General de los Registros y del Notariado, cabe un régimen absoluto de mayoría por cabezas, independientemente del número de participaciones que posea cada socio. Por último, dejar constancia que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no contempla la prohibición de voto plural a diferencia de la Ley de Sociedades Anónimas. 2º. El pretendido derecho de igualdad que el Registrador estima conculcado no es tampoco absoluto ni imperativo, pues si bien es cierto que el artículo 1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada señala que el capital estará dividido en participaciones iguales, no obstante esa igualdad se refiere a su valor nominal y no a los derechos que puedan atribuir las participaciones. Por otra parte, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ofrece numerosos ejemplos ilustrativos de que la igualdad es supletorio en derechos fundamentales, como el artículo 18 -respecto al derecho de suscripción preferente-, el artículo 19 -relativo a la devolución del capital-, el 20 sobre el derecho de adquisición preferente, o el 27 que decreta la nulidad de todo pacto contrario a la proporcionalidad entre participaciones. En el campo jurisprudencial el criterio “intuitu personae” se manifiesta en diversas Resoluciones, como las de 7 de noviembre de 1957, 24 de abril de 1980, 13 de enero de 1984, 20 de julio de 1957, 20 de junio de 1963 y 17 de julio de 1956. Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1990 se pronuncia en el mismo sentido. 3º. A la vista de los argumentos expuestos, los cuales demuestran que los pretendidos principios no son absolutos, puede concluirse que el no aceptar la validez de estas cláusulas significaría la conclusión de dos principios realmente básicos en el ordenamiento jurídico español que son el de libertad de pactos, sancionados en numerosas disposiciones legales, y el de conservación del negocio jurídico y, en concreto, la defensa del interés social.
Vistos los artículos 1, 7.10, 11, 14, 18, 19 y 27 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de 17 de julio de 1953; 123 de la Ley de Sociedades Anónimas, y las Resoluciones de 7 de noviembre de 1957, 24 de abril de 1980 y 17 de marzo de 1995;
1. Se recurre la negativa a inscribirla regla contenida en los Estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada, vigente la Ley de 17 de julio de 1953, modificada por la 19/1989, de 25 de julio, según la cual existiendo dos series de participaciones sociales, A y B, integrada cada una por igual número de ellas, se reserva el nombramiento de tres de los cinco miembros del Consejo de Administración a los socios titulares de las participaciones de la serie A, y de los dos restantes a los titulares de las de la serie B, mediante votaciones separadas y especiales entre ellos. Se prevé, asimismo, que los Consejeros habrán de designar un Presidente y un Vicepresidente del Consejo, debiendo recaer el nombramiento del primero en uno de los Consejeros designados por los titulares de las participaciones de la serie B y el segundo en uno de los designados por los de la otra serie.
Funda el Registrador su negativa a la inscripción en que el sistema de elección previsto es contrario al principio de mayorías establecido en el artículo 14 de aquella Ley, implicando, además, el reconocimiento de un voto plural contrario a los principios configuradores de la sociedad de responsabilidad limitada (artículo 1 de la Ley y 174.14 del Reglamento del Registro Mercantil, vigentes al tiempo de la calificación), lo que a su vez acarrea el rechazo a la inscripción del sistema de nombramiento de cargos dentro del Consejo de Administración.
2. Establecía el artículo 11 de la Ley, uno de los que fue objeto de reforma, que, salvo lo previsto en ella, sería de aplicación a los Administradores de la sociedad de responsabilidad limitada lo dispuesto para los Administradores de la sociedad anónima. Tal remisión conducía, entre otros, al artículo 123 de la Ley de Sociedades Anónimas, conforme al cual el nombramiento de los Administradores corresponde a la Junta general, principio que a la vista de la posibilidad de que los acuerdos sociales pudieran adaptarse en sede de sociedades de responsabilidad limitada
sin Junta general, habría de entenderse referido al que establecía el artículo 14 de la Ley que las regía, según el cual la voluntad de los socios, expresada por mayoría, regiría la vida de la sociedad, y que, salvo disposición contraria de la escritura, se entendería que había mayoría cuando votase a favor del acuerdo un número de socios que represente más de la mitad del capital social. Esta última salvedad daba a la concreta mayoría a la que se refería un carácter claramente dispositivo que la doctrina de este centro directivo, habida cuenta, además, de la flexibilidad del régimen aplicable al tipo social expresamente proclamada por la exposición de motivos de la Ley, interpretó ampliamente (cfr. Resoluciones de 7 de noviembre de 1957 o 24 de abril de 1980), entendiendo que cabía aumentarla o reducirla, computarla con un criterio capitalista o personalista, e incluso combinar ambos, del mismo modo que era posible que se establecieran distintas mayorías y con distintos criterios de cómputo para la adopción de unos u otros acuerdos. Ahora bien, esa libertad de elección de sistemas había de respetar tres principios básicos: Que cualquiera que fuera el que se acogiese, la voluntad de la mayoría habría de prevalecer sobre la de la minoría; que todo socio había de tener derecho a participar a través de su voto en la formación de la voluntad social, pues no eran admisibles ni la participación sin voto, ni la titularidad de un mínimo de participaciones para su ejercicio, y que, salvo que se optase por la posibilidad de formar la mayoría por cabezas, lo que no suponía una discriminación entre los socios, no se rompiese la correspondencia entre el derecho de voto y la participación social, es decir, que no era lícita la atribución a alguna participación, directa o indirectamente, de un voto plural.
3. Tales principios no quedan salvaguardados con un sistema como el que se examina para el nombramiento de los Administradores. La división del cuerpo social en dos grupos con votaciones separadas llegado el momento de la elección de aquéllos da derecho a todos los socios, efectivamente, a participar en la elección, pero con distinto alcance, puesto que uno de ellos tiene el de nombrar un número superior al que pueden nombrar los otros, cual si las participaciones de que son titulares tuvieran un derecho suplementario o de más valor que las de aquéllos; puede llevar al absurdo de que un mínimo porcentaje de un grupo -como regla general se establece que las mayorías se computarán en relación con el capital asistente a la Junta nombre más Administradores que la totalidad del otro presente en la misma Junta; conlleva soluciones inaceptables pues, dejando al margen la difícil operatividad de un Consejo así nombrado, concede al grupo elector la facultad de decidir sobre el cese de los por él nombrados que es incompatible con la regla imperativa del artículo 13 de la Ley, y deja en el aire cuestiones tan importantes como la competencia para acordar el ejercicio de la acción social de responsabilidad.
4. Ha de confirmase, por tanto, el criterio del Registrador al estimar infringidos tanto el principio mayoritario en la formación de la voluntad social, como el de igualdad entre las participaciones. Cierto que, en relación con este segundo argumento, siempre ha suscitado dudas si el principio de igualdad entre las participaciones sociales que establecía el artículo 1º. de la Ley de 17 de julio de 1953 había de entenderse como identidad de valor de aquéllas, igualdad cuantitativa, o como identidad en los derechos que atribuían, igualdad cualitativa.
Si la primera no ofrecía excepciones, la segunda encontraba en el propio texto legal manifestaciones contradictorias, y así se ratificaba en lo referente a la participación en los beneficios sociales (artículo 27), pero se eludía en otros como al admitir la posibilidad de establecer prestaciones accesorias no con carácter subjetivo, a cargo de un concreto socio, sino del titular de determinadas participaciones (cfr. artículo 10), alterar el derecho de asunción preferente de nuevas participaciones (artículo 18) o el de obtención de la cuota de liquidación (artículo 19). Pero es precisamente el carácter excepcional de estas supuestos admitidos por el legislador lo que debe vedar su extensión a otros, interpretando con carácter restrictivo en este punto la libertad de pacto proclamada por el artículo 7.10 de la Ley, y ese criterio es el que ha de aplicarse en relación con la alteración de la proporcionalidad del derecho de voto en relación con la participación en el capital cuando no se adopta un sistema personal.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la decisión del Registrador.
Madrid, 19 de noviembre de 1999. El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador mercantil de Madrid número XIII.
