RESOLUCIÓN 31 de octubre de 2001, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por "Frutas Hermanos Guillén, Sociedad Anónima", frente a la negativa del Registrador Mercantil III de los de Madrid, don Jorge Solazar García, a inscribir el acuerdo de disolución de dicha sociedad.
En el recurso gubernativo interpuesto por don José Antonio Guillén Alvarez y don Eladio Guillén Alvarez, en nombre y representación de “Frutas Hermanos Guillén, Sociedad Anónima”, frente a la negativa del Registrador Mercantil III de los de Madrid, don Jorge Solazar García, a inscribir el acuerdo de disolución de dicha sociedad.
I
La Junta general de “Frutas Hermanos Guillén, Sociedad Anónima”, celebrada el 29 de junio de 1999, acordó la disolución de la sociedad y el nombramiento de Liquidadores. La convocatoria para dicha Junta fue realizada por los Administradores a los accionistas a través de carta remitida por conducto notarial según consta en el acta correspondiente. Los acuerdos sociales fueron elevados a escritura pública por la que autorizó el Notario de Madrid don Pedro F. Conde Martín de Hijas el 13 de julio de 1999. El artículo 11 de los Estatutos sociales reproduce el contenido del artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas, en tanto que el artículo 12 reza así: “Cuando todas las acciones sean nominativas, el órgano de administración podrá, en los casos permitidos por la Ley, suplir las publicaciones establecidas legalmente por una comunicación escrita a cada accionista o interesado, cumpliendo en todo caso lo dispuesto por la Ley”.
Presentada copia de dicha escritura en el Registro Mercantil de Madrid fue calificada con la siguiente nota: El Registrador Mercantil que suscribe previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18-2 del Código Civil y 6 de Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica: Defectos: La Junta no ha sido convocada conforme a lo previsto en el artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas, plasmado, además, en el artículo 11 de los Estatutos de la sociedad. (Se ha presentado nuevamente en unión de acta autorizada el 4 de junio de 1999 por el mismo Notario, número 1.373 de protocolo). En el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 18 de octubre de 1999. El Registrador. Firma ilegible”.
Don José Antonio y don Eladio Guillén Alvarez, como Administradores solidarios de “Frutas Hermanos Guillén, Sociedad Anónima”, interpusieron en su nombre recurso gubernativo frente a la anterior calificación basándose al respeto en los siguientes argumentos: Que la calificación infringe lo dispuesto en el artículo 6.° del Reglamento del Registro Mercantil pues prescinde de uno de los elementos en que ha de basarse cual es el contenido de los asientos registrales, en este caso el del artículo 12 de los Estatutos de la sociedad inscritos y amparados por la presunción de validez del artículo 7.° del mismo Reglamento; que esa norma estatutaria recoge una forma alternativa de levar a cabo la convocatoria que no está prevista pero tampoco prohibida por el artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas, ni se opone a sus principios configuradores; que la única diferencia entre el sistema legal y el estatutario de convocatoria es el vehículo utilizado a tal fin que éste último ha sustituido en atención al carácter familiar y cerrado de la sociedad; que esta sustitución lleva a examinar si el contenido de dicho artículo 97 es de derecho necesario o dispositivo, lo que conduciría a un debate estéril para las pequeñas sociedades; que el precepto legal ha de interpretarse no como exigencia de una forma estricta –de unos medios sino de unas garantías –unos fines- que pueden obtenerse por otros medios distintos, de suerte que podría decirse que es norma imperativa en cuanto a los fines y dispositiva en cuanto a los medios; que en este caso en que el número de socios es de cuatro, dos de los cuales son los Administradores que realizan la convocatoria, el fin de conocimiento de su existencia por los otros dos se logra perfectamente a través de la comunicación por escrito bajo fe notarial de su recepción, y con firma personal de los acuses de recibo y asistencia, además, de uno de ellos a la Junta.
El Registrador Mercantil III de Madrid decidió desestimar el recurso interpuesto confirmando la nota de calificación recurrida basándose en los siguientes fundamentos: Que el carácter imperativo de la forma de convocatoria establecida en el artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas ha sido una constante en nuestra doctrina y jurisprudencia, que han proclamado que en dicho artículo se establecen unos requisitos mínimos que necesariamente han de ser respetados en todo caso, pudiendo los Estatutos sociales añadir a ellos otros requisitos especiales, pero no restringirlos (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1986, (referida a la legislación de 1951) 9 de abril de 1995 y Resoluciones de 29 y 30 de abril de 1992 y 10 de febrero de 1999). Que el posible amparo de la convocatoria realizada en el artículo 12 de los Estatutos, no es admisible por la previsión específica de la convocatoria de Junta en el artículo 11 de los Estatutos que reproduce el artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas y por el propio artículo 12 de los Estatutos sociales que refiere su previsión a los “casos permitidos por la Ley” y entre estos casos no se encuentra el de convocatoria de Juntas. Además la interpretación del recurrente implicaría la admisión de dos medios alternativos de convocatoria de la Junta, no sólo contraria a la Ley de Sociedades Anónimas sino también a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que en su artículo 46 permite la posibilidad de sustituir la forma legal de convocatoria de la Junta por cualquier otra de las que prevé, pero no deforma alternativa. Que el conocimiento de la circunstancia de no haberse realizado la convocatoria de la Junta en la forma exigida por el artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas podría determinar el desentendimiento de los accionistas de la convocatoria hecha por otro procedimiento. (Resolución de 13 de marzo de 1997). Si se atiende a los antecedentes registrales de la sociedad, esta circunstancia de desentendimiento podría predicarse del caso objeto de recurso, dado que el socio no asistente de las convocadas por correo solicitó el nombramiento de auditor para las cuentas del ejercicio de 1998. Dicha circunstancia, unida a la falta de depósito de las cuentas de dicho ejercicio, calificadas de defectuosas, revela una situación de desconfianza que pudiera haber motivado la inacción de la socio no asistente frente a la extraña e imprevista convocatoria realizada.
Los recurrentes formularon recurso de alzada contra la anterior decisión manteniéndose en sus alegaciones iniciales y añadiendo: Que el Registrador parte de la base de que el carácter absolutamente imperativo de la forma de convocatoria establecida por el artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas ha sido una constante en nuestra doctrina y jurisprudencia, pero en la actualidad lo único que se mantiene inalterado es la necesidad de garantizar el derecho de asistencia del socio convocándolo por cualquier medio de comunicación que asegure la recepción del anuncio con independencia de la forma. Que en cuanto a la Sentencia de 3 de abril de 1986 alegada por el Registrador, como señala el mismo fue dictada para un caso producido al amparo de la Ley de 1951, por lo que habría de tenerse en cuenta la evolución producida en la realidad societaria. Que en cuanto a la Sentencia de 9 de abril de 1995 y la Resolución de 10 de febrero de 1999, citadas por el Registrador se refieren a Juntas consideradas nulas por falta de precauciones básicas en cuanto al contenido de los anuncios y antelación de convocatoria respecto del día de celebración de la Junta. Que en lo que se refiere a las Resoluciones de 29 y 30 de abril de 1992 las aduce la sociedad recurrente para hacer ver como ni siquiera la falta de convocatoria pública puede utilizarse como argumento para impugnar los acuerdos adoptados en Junta. Que el Registrador niega la posibilidad de regular dos medios alternativos de convocatoria de Junta, entendiendo que el recurrente hace una aplicación analógica del artículo 46 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, cuando la Ley no introduce semejante proscripción. Más que un derecho del socio a esperar que la convocatoria se realice siempre de un determinado modo, lo que existe es un derecho del socio a ser convocado por un procedimiento que reúna todas las garantías. Que, por último el Registrador deduce que los accionistas podrían desentenderse de la convocatoria, conocido el dato de no haberse realzado ésta en la forma exigida por el artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas. Tal argumento olvida que el procedimiento de comunicación individual está prevista en los Estatutos y, además, por el principio de buena fe el socio que haya conocido en tiempo y forma la convocatoria de la Junta no puede impugnar los acuerdos adoptados en tal Junta escudándose en la falta de una determinada forma de convocatoria, sin que el Registrador pueda enjuiciar una situación fáctica permitiendo que una presunción subjetiva sobre una situación extrarregistral influya en la calificación.
Vistos el artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas y las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1956, 27 de octubre de 1964 y 3 de abril de 1986.
1. Se plantea en el presente recurso la validez de la convocatoria de la Junta general de una sociedad anónima hecha por los Administradores a través de carta remitida a los socios por conducto notarial. Se trata, en definitiva, de determinar si el procedimiento utilizado para realizar la convocatoria, en cuanto garantiza la efectiva remisión de la misma a los socios, puede suplir la omisión de la publicación exigida por el artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas.
No son discutibles los argumentos del recurrente sobre la finalidad de la convocatoria de la Junta general, pero han de rechazarse los que aporta sobre el carácter dispositivo del citado artículo 97 en lo que a la forma de hacerla se refiere. La norma legal establece unos requisitos mínimos de carácter imperativo, que habrán de respetarse en todo caso, y a los que los estatutos pueden añadir otros, pero sin restringir aquellos (vid. SSTS de 15 de octubre de 1956, 27 de octubre de 1964 y 3 de abril de 1986, entre otras). Es cierto que para las sociedades de un reducido número de socios y cuyo capital esté representado por acciones nominativas tal vez fuera más eficaz una forma privada de convocatoria, aunque siempre ofrecería problemas prácticos en cuanto a la prueba de la comunicación y el efectivo conocimiento de la misma por el socio, riesgos que el legislador ha obviado en base a una ficción imponiendo una concreta publicidad legal. Ante su omisión no cabe buscar amparo en el efectivo conocimiento que todos los socios hayan podido tener de tal convocatoria a través de la comunicación notarial de la misma, pues bien podría ocurrir que el notificado ya no fuera socio o deje de serlo después, y el adquirente que no hubiera comunicado a la sociedad la transmisión de las acciones o que adquiera después de la convocatoria en forma pública, tan sólo a través de ésta pueda tener conocimiento de la inmediata celebración de la Junta con tiempo para lograr su inscripción como socio en el libro-registro de acciones nominativas con la antelación que conforme al artículo 104.1 de la Ley le legitimaría para asistir a la misma.
2. No cabe, finalmente, dar a las previsiones estatutarias el alcance que pretende el recurrente. El artículo 11 de los Estatutos sociales reproduce, con su carácter imperativo, el contenido del citado artículo 97 de la Ley. Cuando el siguiente artículo 12, en una redacción inspirada en el 158.2 de la Ley, faculta a los Administradores para suplir las publicaciones establecidas legalmente por una comunicación escrita a los socios, lo hace con referencia a los casos “permitidos por la Ley”, y ya ha quedado sentado en el fundamento anterior que el de convocatoria de la Junta general no es uno de aquellos en que la Ley permita suplir las publicaciones que impone por otro medio de comunicación.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso confirmando la decisión apelada.
Madrid, 31 de octubre de 2001.- La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Sr. Registrador Mercantil de Madrid, III.
