RESOLUCIÓN JUS/598/2008, de 27 de febrero, por la que se da publicidad a la Resolución de 20 de febrero de 2008, que se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por el notario Luís Picho Romaní.
En fecha 20 de febrero de 2008, la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas ha adoptado la Resolución en el recurso gubernativo interpuesto por el notario Luís Picho Romaní, contra la calificación del registrador de la propiedad de Granollers titular del registro número 2, que suspende la inscripción de una escritura de cesión de finca para edificación futura.
De acuerdo con lo que dispone el artículo 5 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, de los recursos contra las calificaciones de los registradores de la propiedad de Cataluña y de acuerdo con lo que prevé el artículo 80 de la Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de organización, procedimiento y régimen jurídico de la Administración de la Generalidad de Cataluña;
En uso de las competencias que tengo atribuidas,
Resuelvo:
Dar publicidad a la Resolución de 20 de febrero de 2008, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, que se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por el notario Luís Picho Romaní, contra la calificación del registrador de la propiedad de Granollers titular del registro número 2, que suspende la inscripción de una escritura de cesión de finca para edificación futura; la cual se publica como anexo a esta Resolución.
Barcelona, 27 de febrero de 2008
Pascual Ortuño Muñoz
Director general de Derecho y de Entidades Jurídicas
Anexo
Resolución de 20 de febrero de 2008, de la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el notario señor Luís Picho Romaní contra la calificación del registrador de la propiedad de Granollers, titular del registro número 2, que suspende la inscripción de una escritura de cesión de finca para edificación futura.
Relación de hechos
I
El 28 de junio de 2007, en escritura autorizada por el notario de Barberà del Vallès señor Luís Picho Romaní, la compañía J. Ll., SL, concertó, con la compañía C. C., SA, con la denominación de permuta mercantil, la cesión de un solar, finca registral número 1.209 del Registro de la Propiedad número 2 de Granollers, a cambio de dos viviendas, dos locales y dos plazas de aparcamiento en edificación futura a construir sobre el mencionado solar. En la estipulación primera de la permuta se describían, junto con la totalidad del edificio, las dos viviendas (planta, puerta, superficie), los dos locales (planta, número, nivel y superficie) y las dos plazas de aparcamiento (número, planta y superficie), precisando, acto seguido, que con respecto a la concreción, características, superficie, dependencias y anexos, el representante de J. Ll., SL, manifestaba haber dispuesto del proyecto de obras y memoria de cualidades y en la misma estipulación se añadía que .[...] dado que en la escritura a formalizar en el día de hoy, a continuación de la presente, la mercantil C. C., SA, procederá a otorgar la correspondiente declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal, el representante de J. Ll., SL, podrá conocer la descripción definitiva que corresponderá a los departamentos que serán entregados en permuta.. En la misma fecha y con el número correlativo de protocolo, la compañía C. C., SA, otorgó, efectivamente, la escritura de obra nueva y división en propiedad horizontal.
II
La primera escritura se presentó en el Registro de la Propiedad para inscripción, el mismo 28 de junio de 2007, causando el asentamiento de presentación número 1162 del Diario 49. El registrador emitió nota de calificación en la que apreciaba la existencia de tres defectos, de los cuales sólo uno ha sido objeto de recurso. En concreto, en relación con este defecto, la nota afirma: .Fundamentos de derecho: el artículo 1 de la Ley 23/2001, de 31 de diciembre, establece que .El contrato de cesión de una finca o de una determinada edificabilidad a cambio de la adjudicación de una construcción futura o resultante de la rehabilitación requiere, en el momento de formalizarlo, que se determinen las viviendas, los locales o las otras edificaciones con indicación de cada uno de los adjudicatarios y, cuando lo que se tenga que construir o resulte de la rehabilitación sean viviendas o locales de una edificación, que se constituya el régimen de propiedad horizontal como identificación necesaria'. Consiguientemente, ha sido voluntad del legislador que en aquellos casos en que la contraprestación de la permuta sean elementos susceptibles de aprovechamiento independiente en un edificio en régimen de propiedad horizontal, sea elemento esencial de la permuta la efectiva constitución de dicho régimen. Lo cual es lógico, pues sólo en dicho título constitutivo se procederá a la completa identificación de los pisos y locales permutados con todos los elementos que los definen, ubicación, superficie, linderos y cuota de participación. Sin que sea suficiente la remisión a un documento posterior en cuyo otorgamiento la parte permutante que transmite el solar no ha tenido participación. [...] En base a los anteriores hechos y fundamentos de derecho [...] he resuelto: Suspender la inscripción de la permuta pactada por el defecto subsanable de no haberse hecho en el mismo acto y con la intervención de ambas partes contratantes la constitución del régimen de propiedad horizontal del edificio donde se encuentran las entidades susceptibles de aprovechamiento independiente objeto de permuta..
III
El 10 de octubre de 2007 el notario autorizante formuló recurso gubernativo contra la mencionada calificación, en base a que: (i) El propietario del solar es única y exclusivamente quien debe otorgar la constitución del régimen de propiedad horizontal, según resulta del artículo 553-8 del Código civil de Cataluña. (ii) Que el mismo Código en ningún sitio exige que el cedente tenga que consentir la constitución del régimen de propiedad horizontal, sino que la ley circunscribe las medidas de protección del cedente, aparte de la facultad resolutoria, entorno a que resten estipuladas en el contrato las características de la obra, las condiciones de realización y el plazo de finalización. (iii) Los derechos del cedente quedan suficientemente amparados con la descripción que contiene de los elementos que tienen que ser objeto de la permuta, los cuales quedan identificados por la superficie útil, su ubicación en planta, y la descripción total del edificio. Añade, además, que los derechos del cedente quedan salvaguardados también por el hecho de que conste que éste dispone del proyecto de obras y la memoria de calidades y por la obligación que asume la cesionaria de proporcionar a la cedente copia simple de la escritura de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal.
IV
El 11 de octubre de 2007 el registrador emitió el preceptivo informe, donde afirma, en defensa de su nota, que la exigencia del artículo 1 de la Ley 23/2001 de que se constituya el régimen de propiedad horizontal no implica limitación de las facultades dominicales del titular del solar, sino que tan sólo es la .identificación necesaria., es decir, a los efectos que quede perfectamente determinada la contraprestación de la permuta incluida la cuota de participación y la indicación de los elementos comunes y de los estatutos que regirán la propiedad horizontal, ya que de otra manera la determinación de la contraprestación quedaría al arbitrio de la otra parte, infringiendo el artículo 1256 del Código civil español.
V
El registrador remitió el expediente a esta Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas el cual incluye: 1) Escritura de permuta; 2) Nota de calificación; 3) Escrito de recurso y 4) Informe del registrador.
VI
En la resolución del recurso esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión creada a estos efectos por la Ley 4/2005, de 8 de abril, de los recursos contra las calificaciones de los registradores de la propiedad de Cataluña.
Fundamentos de derecho
Único. Identificación de las viviendas o locales de una edificación que se tienen que entregar a cambio del solar.
1. El artículo 1 de la Ley 23/2001 dispone que el contrato de cesión de una finca a cambio de la adjudicación de una construcción futura requiere, .en el momento de formalizarlo', que se determinen las viviendas, los locales o las otras edificaciones con indicación de cada uno de los adjudicatarios y, cuando lo que se tenga que construir sean viviendas o locales de una edificación, que se constituya el régimen de propiedad horizontal como identificación necesaria. El registrador interpreta este precepto en el sentido de que la voluntad del legislador es que la efectiva constitución del régimen -en el mismo acto y con la intervención de ambas partes contratantes- es elemento esencial de la permuta. El notario, en cambio, sostiene que, según resulta del artículo 553-8 del Código civil de Cataluña, sólo el propietario del solar es quien puede otorgar la constitución del régimen de propiedad horizontal.
2. Es obvio que el hecho de que se trate de una obra futura comporta que el contrato tenga que delimitar con bastante precisión (según lo establecido por el artículo 3 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley de cesión de finca) todo aquello que afecte a la prestación comprometida, sobre todo el objeto futuro que se debe recibir a cambio del solar, de manera que, cuando la construcción exista se pueda exigir la entrega sin que haga falta un nuevo acuerdo. Es fundamental, pues, que estos datos consten ya en el momento en que se perfeccione el contrato, es decir, en el momento de formalizarlo (en expresión del mismo artículo 1), en otro caso faltaría uno de los elementos esenciales del contrato. Como acabamos de señalar, la Ley 23/2001 prevé, literalmente, que si lo que se tiene que construir son viviendas o locales de un edificio, se debe constituir, como identificación necesaria, el régimen de propiedad horizontal; sin embargo, dejando de lado que se pueda considerar un requisito desorbitado y desproporcionado -como ha apuntado un sector de la doctrina- lo cierto es que por razones meramente temporales difícilmente se podrá cumplir. En efecto, de acuerdo con el artículo 553-8, el título de constitución de la propiedad horizontal lo otorgan los propietarios de la finca, y como el cesionario sólo se convertirá en propietario con posterioridad al contrato de cesión, quiere decir que el título de constitución no se puede otorgar al formalizar la cesión, sino necesariamente después y sólo por la persona del cesionario.
3. Así pues, hay que interpretar el artículo 1 de la Ley 23/2001 en el sentido de entender que aquello que se pretende es que la descripción de los pisos o locales que se deben adjudicar a cambio de la finca cedida se efectúe de forma que se ajuste a aquello que tiene que ser la división en propiedad horizontal del edificio en cuestión, pero no que se deba constituir efectivamente el régimen en el mismo momento de otorgar la cesión. Por otra parte hay que subrayar que .identificación necesaria. de los elementos no tiene que querer decir .transcripción literal. sino que es suficiente una identificación que no permita una duda racional sobre la contraprestación convenida, sin que se pueda exigir el cumplimiento de un formalismo ritual y rígido que no tiene cabida en nuestro sistema.
4. En el presente caso, según resulta de la misma escritura, la cedente conocía, en el momento del otorgamiento del contrato, los detalles de la contraprestación que debía recibir, la descripción definitiva que correspondería a los departamentos por la correspondiente escritura de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal que el cesionario otorgaría a continuación. Es más, también consta en la estipulación .a. de la escritura, que su representante .manifiesta haber dispuesto del proyecto de obras y memoria de calidades., cosa que hay que interpretar como que lo conocía y lo encontraba conforme a efectos de la cesión y posterior transmisión en contraprestación.
Resolución
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso gubernativo interpuesto.
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, en el plazo de dos meses, a contar a partir de la fecha de su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 3 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, de los recursos contra las calificaciones de los registradores de la propiedad de Cataluña.
Barcelona, 20 de febrero de 2008
Pascual Ortuño Muñoz
Director general de Derecho y de Entidades Jurídicas
