Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por P. G. I., SL, contra la calificación del registrador de la propiedad número 30 de Barcelona Ignacio Palacios Gil de Antuñano que deniega la cancelación de un derecho de opción por falta de ejercicio en la forma pactada y dentro del plazo convenido.
Relación de hechos
I
El 10 de abril de 2008, en escritura autorizada por el notario de Barcelona Emili Rosselló Mestre, la sociedad P. G. I., SL, representada por A. C. S., persona física representante de la administradora P. D. U., SL, concedió un derecho de opción de compra a la sociedad O. D., SL, representada por su administrador único V. R. P. sobre una finca de 7.469 metros cuadrados situada en Barcelona, en las calles del Treball, del Marroc y de La Selva de Mar, que es la finca inscrita en el Registro de la Propiedad número 30 de Barcelona, Tomo 3303, Libro 441, Folio 211, finca 1194. La sociedad concedente de la opción y ahora recurrente había adquirido la finca a la masa de acreedores de M. y M., SA, el día 1 de abril de 2008 en escritura que en aquel momento estaba pendiente de inscripción y actualmente consta inscrita. También consta inscrito el derecho de opción constituido en la escritura de referencia y, entre los pactos de ésta hay los siguientes:
.[...] Primera.- P. G. I., SL, concede a O. D., SL, derecho de opción de compra sobre la finca [...] en su actual calificación urbanística y sin ninguna carga, afección o gravamen. Segunda. - O. D., SL, podrá ejercer en su favor o en el de la persona física o jurídica que designe el mencionado derecho de opción de compra, sobre la finca descrita, por un plazo máximo de un año que finalizará por todo el día 10 de abril de 2009, según lo que está preceptuado en el artículo 14 del Reglamento de la Ley hipotecaria y 568.9.2 de la Ley 5/2006, de la Generalidad de Cataluña. Tercera.- El precio de venta en caso de ejercitarse el mencionado derecho de opción de compra será de diecisiete millones trescientos ochenta y siete mil novecientos treinta y un euros (17.387.931,00) más IVA, del que se deducirá la cantidad de tres millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil doscientos setenta y cinco euros con ochenta y seis céntimos (3.448.275,86) más el 16% de IVA, recibida a cuenta en concepto de prima de opción. Cuarta.- Son pactos de la presente opción [...]: a.- [...] se establece con una prima de opción de tres millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil doscientos setenta y cinco euros con ochenta y seis céntimos (3.448.275,86) más el 16% de IVA, que asciende a la suma de quinientos cincuenta y un mil setecientos veinticuatro euros con catorce céntimos (551.724,14), lo que hace un total de cuatro millones de euros (4.000.000,00), que los concedentes reconocen haber recibido del optante antes de este acto mediante tres pagarés avalados [...] por las entidades B. E. S., C. M. i C., de vencimiento todos ellos el 30 de marzo de 2009, números 0.335.958-2, 9.857.941-4 y 1.207.783-3, no aportándose fotocopia de los mismos en este acto, sirviendo la presente escritura como la más primordial y eficaz carta de pago. b.- El ejercicio del derecho de opción por parte de O. D., SL, dentro del plazo establecido, tendrá que ser notificado de manera fehaciente a la parte concedente, otorgándose la correspondiente escritura pública de compraventa de la finca en el plazo máximo de quince días a contar desde el ejercicio de la opción, entendiéndose, de exceder este plazo, como no ejercitada la opción. Para eso, en la misma notificación, O. D., SL, expresará el día, hora y notario autorizante de la escritura pública de compraventa, así como, en su caso, la persona física o jurídica a favor de la que se tenga que otorgar la escritura. c.- El precio acordado [...] para la transmisión de la finca [...] diecisiete millones trescientos ochenta y siete mil novecientos treinta y un euros (17.387.931,00) más IVA, tendrá que hacerse efectivo en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa, deduciéndose del total importe a pagar la cantidad de la prima hoy satisfecha. De no ejercitarse la opción de compra en el plazo concedido y en la forma prevista, O. D., SL, no tendrá derecho a solicitar la devolución del importe de la mencionada prima, quedando la misma en beneficio de la concedente, quedando además sin ningún efecto la opción y recuperando la concedente la plena disponibilidad de la finca. d.- La finca se transmitirá como un cuerpo cierto, con las condiciones físicas y urbanísticas concurrentes. [...] e.- La entrega de la posesión de la finca a la compradora se verificará simultáneamente al otorgamiento de la escritura de compraventa, libre de cargas y gravámenes, ocupantes, y al corriente de obligaciones fiscales. El optante o concesionaria conoce las actuales condiciones de ocupación de la finca, así como el inicio de los trámites pertinentes para proceder a su desalojo, a cuya continuación se obliga expresamente la concedente. En cualquier caso, si llegado el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, se mantienen las condiciones de ocupación de la finca, la compradora retendrá, del total precio pactado, la cantidad de quinientos mil euros más el IVA correspondiente, que será debidamente abonada al levantamiento del acta notarial de toma de la plena posesión de la finca objeto de la compraventa [...] La parte vendedora entregará a la compradora en el momento del otorgamiento de la escritura pública, informe justificativo de la situación medioambiental de la finca, sin que del mismo pueda (derivar) ninguna responsabilidad, ni de tipo económico, para la concedente/vendedora. f.- Si el derecho de opción del presente contrato no se pudiera ejercitar por la falta de cumplimiento de la concedente de la opción, la parte concesionaria podrá optar entre exigir el cumplimiento del contrato y, por lo tanto, el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, o por percibir de la concedente el doble de la cantidad entregada en este acto como precio de la opción, suma que las partes determinan anticipadamente como daños y perjuicios que este incumplimiento pueda generar a la parte concesionaria/compradora. g.- O. D., SL, será la encargada de realizar todas las gestiones urbanísticas necesarias para la tramitación y aprobación del PERI y la correspondiente reparcelación, obligándose P. G. I., SL, a firmar todos aquellos documentos que se sometan a su aprobación para tal fin. (...) h.- Es voluntad expresa de las partes que la presente opción de compra se inscriba en el Registro de la Propiedad correspondiente..
II
El 6 de abril de 2009 el abogado S. A. C., que declara que actúa como mandatario verbal de la sociedad O. D., SL, titular del derecho de opción, comparece ante el notario de Barcelona José Marqueño de Llano y lo requiere para que se constituya en el domicilio de la sociedad P. G. I., SL, en el Moll de la Marina, 10, bajos, y entregue al administrador de esta sociedad o a la persona que encuentre en el domicilio social una carta firmada aparentemente por el administrador de O. D., SL, en la cual esta sociedad .En ejercicio del derecho de opción concedido [...] y dentro del plazo de un año [...] procedamos a notificárselo de forma fehaciente [...] la decisión adoptada por nosotros de adquirir la finca [...] y en nuestra condición de propietarios [...] por haber ejercido el derecho de opción les instamos para que acepten y respeten dicha condición [...] se les expresa que el día 16 del corriente mes de abril del año 2009 y hora las 12.00 de la mañana como citación para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la finca, que autorizará el notario [...] Juan-José López Burniol a favor de [...] O. D., SL.. En la misma carta se requiere a P. G. I., SL, para que con una anticipación mínima de dos días de la fecha señalada para la firma de la escritura, entregue en el domicilio social de la compañía optante una serie de documentos que se reseñan, cómo son el título de adquisición inscrito, unas certificaciones del Registro mercantil sobre la vigencia de los cargos, certificaciones del Registro, del Catastro, del AEAT, una del Ayuntamiento, un acta notarial que acreditara que la finca estaba libre de arrendatarios, precaristas u ocupantes, un informe de calificación urbanística y otro de situación medioambiental. El notario Marqueño de Llano diligencia el requerimiento el mismo día, a las 14.50 horas, con entrega personal de la carta al domicilio indicado, a una persona que trabaja y a la que identifica. A las 18.30 del día siguiente, la sociedad P. G. I., SL, representada por una persona apoderada de manera suficiente en opinión del notario Marqueño de Llano, da respuesta al requerimiento anterior en el sentido de .no considerarlos [...] propietarios de la finca por haber ejercido la opción dado que la adquisición de la propiedad sólo podrá producirse por la compraventa en la fecha designada por ustedes con el pago en aquel acto del resto del precio acordado en la forma que prevé la cláusula tercera de la escritura de opción.. En la misma carta de respuesta se niega que la presentación de los documentos que se solicitan como imprescindibles se pueda considerar un requisito previo para otorgar la escritura y se afirma, finalmente, de manera expresa que .aportaremos toda la documentación original que hace falta para el otorgamiento de la escritura pública en el momento de la firma. Y además, de conformidad con lo que resulta procedente en derecho y deriva de los usos habituales en el tráfico jurídico, entregamos en este mismo acto en la notaría del señor Juan-José López Burniol (con domicilio coincidente con el del notario que autoriza el acta de entrega de carta que se contesta con ésta), la documentación precisa para la preparación de la firma del próximo 16 de abril, cuyos originales les serán exhibidos en aquel momento, poniéndonos a su disposición [...].. Todo eso consta acreditado en el acta autorizada por el notario Marqueño de Llano el 6 de abril de 2009 con el número 626 de protocolo.
III
El 16 de abril la misma apoderada de P. G. I., SL, que contestó el requerimiento anterior, M. F. y D., comparece en la notaría del señor José Marqueño de Llano acreditando a juicio del notario la suficiencia de la representación que alega para proceder a vender la finca y, después de hacer referencia al acta de 6 de abril, requiere al notario para que dé fe que ella ha estado puntualmente en la notaría en las 12.00 y que a las 12.30 no se había presentado nadie que manifestara que actuaba en nombre de la sociedad O. D., SL, y, finalmente, manifiesta que de conformidad con lo que establece la escritura de opción de compra, cláusula cuarta, apartado c), .al no haberse ejercido la opción de compra en el plazo concedido y en la forma prevista, O. D., SL, no tiene derecho a solicitar la devolución del importe de la prima aludida que queda en beneficio de la concedente, quedando además sin ningún efecto la opción y recuperando la concedente la plena disponibilidad de la finca.. Estos hechos y manifestaciones constan en el acta de incomparecencia autorizada por el notario Marqueño de Llano el día 16 de abril con el número 689 de protocolo. El acta mencionada contiene dos diligencias posteriores del mismo día dieciséis. Una extendida a las 13.15 horas, en la cual el notario hace constar que hasta aquella hora no se ha personado en la notaría que tiene a su cargo nadie que haya dicho actuar en representación de O. D., SL, y otra, extendida a las 16.50 horas en que el notario hace constar que entrega una copia simple del acta a V. R. P., como representante de O. D., SL. El mismo día 16 de abril, la señora F., como apoderada de P. G. I., SL, requiere al notario Marqueño de Llano para que haga constar en acta una serie de manifestaciones y para que acredite que tiene en su poder y aporta los documentos, originales e inscritos que se corresponden con los que O. D., SL, había pedido en el acta de 6 de abril, en los términos que constan en el acta mencionada. Entre estos documentos se remarca que .[...] a los efectos de acreditar la continuación de los trámites pertinentes para proceder al desalojo de la finca, esta parte se remite a la información que ha sido facilitada a O. D., SL (at. Sr. S. G.), exhibiéndose en este acto Providencia de fecha 14 de abril de 2009 en la cual se establece que .de conformidad con lo que se ha acordado en Providencia de 2 de marzo de 2009, auto resolutorio de 3 de abril de 2009 y providencia de la misma fecha, al no haberse prestado caución por los demandados, en aplicación de los artículos 437 y 440.2 de la Ley de enjuiciamiento civil quedan los actos concluidos para dictar sentencia copia de la cual se entrega a O. D., SL. En el día de ayer se notificó ya la sentencia estimando íntegramente la demanda y condenando a los demandados a desalojar la finca. Se entrega a O. D., SL, copia de la sentencia referida.. En la misma acta el notario da fe que se le ha exhibido la documentación relacionada. Igualmente consta una diligencia en que da fe que a las 16.50 horas del mismo día en que el notario hace constar que entrega todas las fotocopias de toda la documentación que le ha sido exhibida y una copia simple del acta a V. R. P., a quién conoce, como representante de O. D., SL.
IV
Para la interpretación adecuada de los hechos precedentes hace falta subrayar que el 6 de abril era el lunes de Semana Santa, que el 10 era Viernes Santo y el 13 Lunes de Pascua, festivos en Cataluña, y que los notarios López Burniol y Marqueño de Llano ejercen en régimen de unión de despachos en Barcelona.
V
El 17 de abril de 2009 S. A. C., el abogado que había instado el acta de 6 de abril, actuando también como mandatario verbal de la sociedad O. D., SL, presenta en el Registro de la Propiedad número 30 de Barcelona una instancia, no liquidada, que ratifica ante el registrador Ignacio Palacios Gil de Antuñano, del Registro 30 de Barcelona, en la cual esta sociedad afirma haber adquirido la finca 1194 en ejercicio del derecho de opción de compra, que la adquisición fue notificada de manera fehaciente a la concedente dentro del plazo señalado mediante acta de entrega de carta otorgada por el notario de Barcelona José Marqueño de Llano el 6 de abril con el número 626 de protocolo, de la cual se acompaña una copia autorizada y se solicita la práctica de las inscripciones y anotaciones que se consideren pertinentes en derecho. La instancia causa el asiento 1882.0 del Diario 69.
VI
El 22 de abril de 2009, a las 17.45, M. F. D., como apoderada de P. G. I., SL, presenta en el Registro de la Propiedad número 30 de Barcelona una instancia liquidada del impuesto, que ratifica M. Ll. T. S. ante el registrador Ignacio Palacios Gil de Antuñano, registrador interino del Registro 30 de Barcelona. En la instancia P. G. I., SL, expone que O. D., SL, titular del derecho de opción, los citó para el otorgamiento de la escritura, fijó día, lugar y hora para su otorgamiento y no compareció a otorgarla y que, habiendo transcurrido el plazo para el cual se concedió la opción sin que se haya ejercido el derecho de optar en la forma convenida, al amparo de los artículos 38 y 82.II de la Ley hipotecaria, solicita la cancelación del derecho de opción. Se acompaña a la instancia la copia del acta de incomparecencia de 16 de abril, número 689 de protocolo.
VII
El 29 de abril de 2009, el registrador del Registro 30 de Barcelona Ignacio Palacios Gil de Antuñano dicta dos resoluciones diferentes en las cuales suspende la práctica de las operaciones solicitadas tanto por una como por la otra parte. En relación con la instancia de P. G. I., SL, suspende la cancelación porque 1) Admite que la expresión de la escritura .recuperar la concedente la disponibilidad de la finca. significa que se ha pactado la cancelación anticipada y que no hay que esperar los cinco años que prevé el artículo 177 del reglamento hipotecario; 2) Admite que en el título de constitución se prevé que el precio de la compraventa se ha de pagar en el momento de otorgar la escritura y que la entrega de la posesión de la finca a la compradora se efectuará simultáneamente de manera que no se ha pactado el ejercicio unilateral y que como no ha habido tradición la sociedad optante no ha adquirido la propiedad y, además, en el acta de requerimiento el notario no ha hecho el necesario control de legitimación porque no ha calificado las facultades del mandatario verbal; 3) Pero como hay presentada una instancia que asegura, sin acreditarlo, que se ha ejercido el derecho de opción, considera que es deber del registrador examinar los documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca, tanto si son anteriores o posteriores al documento presentado y, según estos documentos considera que se tiene que suspender la cancelación solicitada. La nota de calificación tiene en consideración, efectivamente, elementos de la instancia de O. D., SL, y de la documentación que se acompaña que no resultan de la instancia en qué el titular de la finca, hoy recurrente, solicitaba la cancelación del derecho de opción por falta de ejercicio.
VIII
El 20 de mayo de 2009 M. Ll. T. S., apoderada de P. G. I., SL, según poder que acompaña, interpone ante el mismo Registro de la propiedad recurso gubernativo contra la suspensión de la cancelación que había solicitado. Corresponde a la entrada 459/2009. En el recurso, después de la transcripción de las cláusulas de la escritura de constitución del derecho de opción de 10 de abril de 2008 que le parecen oportunas y de una detallada exposición de hechos que se han hecho constar en los antecedentes anteriores, insiste en el hecho de que la opción no se ha ejercido dentro de plazo en la forma que se había previsto en la escritura y que en consecuencia el derecho de opción ha caducado y es procedente la cancelación. La recurrente entiende que el registrador en su misma nota de calificación considera adecuada la cancelación y sólo espera que transcurran los 60 días del asiento de presentación de la instancia de O. D., SL, y que lo que se puede cancelar dentro de 60 días también se puede cancelar en el presente momento porque ya no se podrá acreditar nada más: ni está ante valoraciones subjetivas ni se puede modificar nada en el tiempo porque el plazo de caducidad ya se ha cumplido y el derecho de opción no se ha ejercido. Alega en favor de su tesis los artículo 568-1 y 568-2 del Código civil de Cataluña; el 79.3 y el 82 de la Ley hipotecaria y las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 8 de septiembre de 1982, 29 de enero de 1986 y 27 de marzo de 2000.
IX
El 26 de mayo de 2009 V. R. P., como administrador único de O. D., SL, interpone recurso gubernativo ante el mismo Registro contra la suspensión de la inscripción del dominio a favor de la sociedad solicitada en la instancia a que se ha hecho referencia en el antecedente V. Corresponde a la entrada 606/2009.
X
El 27 de mayo, el registrador envió a esta Dirección general el recurso presentado por P. G. I., SL. En el oficio hace constar que la recurrente ha acreditado la representación y que el día antes se había presentado recurso gubernativo por parte de O. D., SL, contra la negativa a inscribir la propiedad. Con el recurso, el registrador también envía el informe que corresponde, en el cual sin hacer una defensa específica de la nota de calificación procede a: a) Insistir en el hecho qué .[...] Cuando [...] las partes se requieren [...] a través de múltiples actas notariales determinadas circunstancias de difícil valoración, [...] el registrador no tiene que hacer ningún caso de la intención de las partes y ceñirse a los hechos objetivos que resultan. Y en este caso, de (el acta) 689 tan sólo es después de que .hasta las trece horas y quince minutos no se ha personado en la notaría que tengo a cargo ninguna persona. y que .a las dieciséis horas y cincuenta minutos se entrega copia simple a la optante, O. D., SL.. Lo que haya pasado hasta las veinticuatro horas se supone pero no se sabe. Y no hay que olvidar que el plazo concluye al acabar el día.. b) Para el registrador la cuestión .se reconduce a la interpretación de la frase .siempre que no conste ningún asentamiento que indique que se ha ejercido el derecho [...]. que utiliza el artículo 177 del Reglamento hipotecario. Para el recurrente, el mal ejercicio no resultaría amparado. En consecuencia, es procedente preguntarse si este ejercicio se tiene que ajustar siempre al que se ha pactado, como es de suponer, y al mismo tiempo, si un ejercicio indebido es obstáculo para la cancelación de la opción por haberse presentado el documento por el cual se ejercita indebidamente. Por descontado la regla general siempre será la primera, pero se citará una excepción más adelante [...]. c) Después de una ponderada valoración de lo que hay que entender por buena fe y por abuso de derecho, el registrador concluye que de acuerdo con el artículo 24 de la Ley hipotecaria cualquier documento presentado en el Registro se tiene que tener en cuenta a los efectos del artículo 177 del Reglamento hipotecario y cuando este artículo habla de asiento, está claro que también se refiere al de presentación. En este sentido, el registrador concluye que si cuando caduca el asiento de presentación el optante no demuestra que consignó el precio, una vez caducado el asiento será por falta de diligencia del optante que no se haya probado el pago y el registrador tendrá, entonces, vía libre para cancelar la opción ya que se lo permite el artículo 177 del Reglamento hipotecario sin necesidad de esperar el transcurso de los cinco años. d) El registrador reconoce, por otra parte, que es posible una conclusión alternativa: si el ejercicio unilateral de la opción se aparta de las condiciones pactadas en su día y que constan claramente en la inscripción, el defecto sería inenmendable, por lo cual el registrador tendría que cancelar la opción por mucho que conste presentada en el Diario la instancia de la contraparte. Y el defecto sería inenmendable por dos razones: por falta de prueba, porque en toda la documentación aportada por ambas partes no consta que se haya consignado u ofrecido el precio de la compraventa, y por falta de título, porque la inscripción registral contempla expresamente el otorgamiento de una escritura de compraventa para que se consuma la transmisión de la finca, siendo así que la instancia presentada tiene el defecto de haber utilizado una vía que no tiene en cuenta el artículo 3 de la Ley hipotecaria. En este último caso, el recurrente tendría razón y habría que acceder a lo que solicita sin perjuicio de que, una vez notificado el defecto al optante, quede prorrogado automáticamente su asiento de presentación (artículo 323 Ley hipotecaria) y, en caso de interposición de un recurso, suspendido el plazo de vigencia hasta la resolución definitiva (arte 327 Ley hipotecaria).
XI
El 29 de mayo de 2009 tuvo entrada en esta Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas el expediente enviado por el registrador, que incluye: 1) La instancia que solicita la cancelación y la nota de calificación, 2) El recurso, 3) Copia del poder de la recurrente, 4) Copia simple de la escritura de constitución del derecho de opción de 10 de abril de 2008 del notario Antoni Rosselló, 5) El informe del registrador, 6) El resto de la documentación mencionada.
XII
En la resolución del recurso esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, preveía la Ley 4/2005, de 8 de abril, contra las calificaciones de los registradores de la propiedad de Cataluña, que hoy prevé la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
Fundamentos de derecho
Primero
La normativa aplicable en la resolución del recurso
1.1 El recurso a que hace referencia esta Resolución se interpuso el 20 de mayo de 2009. El Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya de 7 de mayo de 2009 había publicado la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La Ley no contiene ninguna norma específica en relación con su entrada en vigor y, en consecuencia, entró en vigor al cabo de veinte días de la publicación, es decir, el 28 de mayo.
1.2 En la Ley 5/2009, de 28 de abril, no hay ninguna disposición transitoria relativa a la tramitación de los recursos pendientes de resolución interpuestos antes de su entrada en vigor. A falta de solución específica, tenemos que entender que es aplicable, de manera supletoria, la Disposición transitoria segunda de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, según la cual a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación, y se regirán por la normativa anterior. Una solución parecida se extrae de las disposiciones transitorias de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, sin perjuicio de que los recursos contra las resoluciones que se dicten después de la entrada en vigor de la Ley se rijan por la nueva Ley. Esta solución no contradice el principio general de nuestro Ordenamiento jurídico que hace aplicable la normativa nueva a los actos que se produzcan después de la entrada en vigor, dado que la resolución del recurso es una consecuencia de su interposición y, por lo tanto, un acto anterior y es parecido a lo que preveía el proyecto de ley, del cual decayó no por el establecimiento de una norma contraria sino porque al legislador lo encontró superfluo.
1.3 En la tramitación de este recurso se aplica, pues, la normativa de la Ley 4/2005, de 8 de abril, contra las calificaciones de los registradores de la propiedad de Cataluña, y no la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña si bien será de aplicación la nueva Ley en caso de impugnación de esta Resolución.
Segundo
La configuración del derecho de opción de compra en el Código civil de Cataluña
2.1 De acuerdo con el artículo 568-1 del Código civil de Cataluña el derecho de opción faculta a su titular para adquirir un bien en las condiciones establecidas por el negocio jurídico que la constituye. Es, pues, un derecho real en cosa ajena en virtud del cual su titular, que es el optante o concesionario, tiene el derecho a adquirir el objeto con independencia de la voluntad del concedente dentro del plazo y en las condiciones convenidas en el título de constitución.
2.2 El título de constitución del derecho es, pues, el que determina el régimen de ejercicio y tiene que contener, como mínimo, el plazo de duración, que no puede exceder de diez años; la contraprestación para adquirir el bien y, si ocurre, el pacto de ejercicio unilateral de la facultad de optar; si el derecho se constituye a título oneroso, la prima pactada para constituirlo y la manera cómo se ha satisfecho; el domicilio de los concedentes a los efectos de las notificaciones preceptivas; y la manera de acreditar el pago del precio o la contraprestación, si se ha pactado el ejercicio unilateral. El derecho de opción se puede constituir por cualquier título, gratuito u oneroso, entre vivos o por causa de muerte, pero tiene que constar necesariamente en una escritura pública que, si recae sobre inmuebles, se tiene que inscribir en el Registro de la propiedad, tal como resulta de los artículos 568-2, 568-5, 568-6 y 568-8 del Código civil de Cataluña.
2.3 En el supuesto que motiva este recurso, el título, inscrito, es la escritura autorizada por el notario de Barcelona Emili Rosselló Mestre el 10 de abril de 2008, número 1627. De esta escritura, a los efectos del recurso, son relevantes los pactos que establecen:
a) El plazo, que es el máximo de un año que finalizará por todo el día 10 de abril de 2009,
b) El precio, que en caso de ejercitarse el derecho de opción será de 17.387.931,00 euros, más IVA, del que se deducirá la cantidad de 3.448.275,86 euros más el 16% de IVA, recibida a cuenta en concepto de prima de opción.
c) La prima, que fue de 3.448.275,86 euros más el 16% de IVA y se pagó en el mismo momento del otorgamiento mediante los tres pagarés que se reseñan en la escritura.
d) El domicilio de las dos partes, concedente y concesionario, que son los que constan, a la intervención de la escritura.
e) El ejercicio, que comporta que el optante, dentro del plazo establecido, lo tenga que notificar de manera fehaciente a la parte concedente, otorgándose la correspondiente escritura pública de compraventa de la finca en el plazo máximo de quince días a contar desde el ejercicio de la opción, entendiéndose, de exceder este plazo, como no ejercida la opción. Por eso, en la misma notificación, [...] se expresará el día, hora y notario autorizante de la escritura pública de compraventa.
f) El pago del precio acordado [...] para la transmisión de la finca [...] (de) 17.387.931,00 euros más IVA, (que) tendrá que hacerse efectivo en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa, deduciéndose del total importe a pagar la cantidad de la prima hoy satisfecha.
g) La entrega de la posesión de la finca a la compradora (que) se verificará simultáneamente al otorgamiento de la escritura de compraventa, libre de cargas y gravámenes, ocupantes, y al corriente de obligaciones fiscales. La optante o concesionaria conoce las actuales condiciones de ocupación de la finca, así como el inicio de los trámites pertinentes para proceder a su desalojo, a cuya continuación se obliga expresamente la concedente. En cualquier caso, si llegado el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa se mantienen las condiciones de ocupación de la finca, la compradora retendrá, del precio total pactado, la cantidad de 500.000 euros más el IVA [...] que será [...] abonada al levantamiento de acta notarial de toma de la plena posesión de la finca.
h) Las consecuencias de no ejercerse la opción de compra en el plazo concedido y en la forma prevista, que son 1) que el optante no tendrá derecho a solicitar la devolución del importe de la mencionada prima, que quedará en beneficio de la concedente, 2) que quedará sin ningún efecto la opción y 3) que la concedente recuperará la plena disponibilidad de la finca.
Tercero
El ejercicio unilateral y la caducidad del derecho de opción
3.1 El derecho de opción faculta a su titular, en este caso O. D., SL, para adquirir, por su sola voluntad, la finca sobre la que recae en las condiciones establecidas en la escritura de 10 de abril de 2008. Aunque la decisión de la facultad de optar es unilateral, para el ejercicio de la opción hace falta la concurrencia del concedente, propietario de la finca, que tendrá que otorgar la escritura y recibir el precio o, si es el caso, el depósito o la consignación de éste a disposición de aquél o de los titulares de cargas posteriores a la opción de acuerdo con el artículo 568-12. El Código civil, el ejercicio unilateral de la facultad de optar no es un efecto natural, al contrario, es un efecto que hay que pactar expresamente y que el Código regula sólo para admitirlo si se pacta expresamente. Así, el artículo 568-6 b) impone la constancia expresa al título de constitución de esta facultad y el artículo 568-12.3 indica que el optante puede ejercer unilateralmente el derecho de opción inscrito siempre que, a) se haya pactado así expresamente, b) tenga la posesión del bien o la pueda adquirir instrumentalmente por medio de la formalización del ejercicio de la opción y c) el precio se deposite notarialmente a disposición de los propietarios y de las terceras personas que acrediten derechos inscritos o anotados después del derecho de opción, o bien que se garantice dicho precio o contraprestación si se había aplazado el pago. La falta de pacto expreso para el otorgamiento unilateral no equivale a dejar el ejercicio de la opción supeditada a la actuación del concedente, ya que si éste no comparece a firmar la escritura el día fijado por el optante, éste último puede acudir a los tribunales de justicia para exigir el cumplimiento de esta obligación, siempre que, claro está, el optante haya actuado con la diligencia necesaria para fijar una fecha de ejercicio de la opción que quede prudentemente dentro del plazo convenido.
3.2 En la escritura de 10 de abril de 2008 no se convino el pacto de ejercicio unilateral de la facultad de optar. Todo lo contrario, se convino que el ejercicio del derecho (eso es, que la decisión de ejercer el derecho) por el optante dentro del plazo establecido, .se tenga que notificar de manera fehaciente a la parte concedente, otorgándose la correspondiente escritura [...] en el plazo máximo de quince días a contar desde el ejercicio de la opción, entendiéndose, de exceder este plazo, como no ejercida la opción. Para eso, en la misma notificación, .[...] se expresará el día, hora y notario autorizante de la escritura pública de compraventa; que el pago del precio acordado [...] tendrá que hacerse efectivo en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa ., y que .la entrega de la posesión de la finca se verificará simultáneamente al otorgamiento de la escritura de compraventa., con una retención de parte del precio, determinada, para el caso de que hubiera ocupantes. Tanto es así que la escritura prevé que .Si el derecho de opción [...] no se pudiera ejercer por falta de cumplimiento de la concedente [...] la parte concesionaria podrá optar entre exigir el cumplimiento del contrato y, por lo tanto, el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, o por percibir de la concedente el doble de la cantidad entregada en este acto como precio de la opción, suma que las partes determinan anticipadamente como daños y perjuicios que este incumplimiento pueda generar [...]. Previsión, ésta última, generalmente incompatible con el ejercicio unilateral.
3.3 Como consecuencia, el acta de notificación de 6 de abril de 2009 efectuada por O. D., SL, en P. G. I., SL, en la cual se hace saber en ésta última que la primera ha decidido optar y se le expresa el día, hora y notario autorizante de la escritura de compraventa, no puede ser considerada como un acto de ejercicio unilateral de la opción porque éste no se había convenido. Era la escritura de compraventa en ejercicio de opción de compra proyectada para el 16 de abril, el día, a la hora y en el lugar elegido por la sociedad optante, y no otorgada por falta de su comparecencia la que habría sido título adecuado para formalizar aquel ejercicio con el pago del precio y la entrega de la posesión del bien. A falta del otorgamiento de esta escritura, por causa imputable a la sociedad titular del derecho de opción con pago del precio o consignación de éste a favor de terceros adquirentes de derechos inscritos o anotados después de la inscripción del derecho de opción y entrega de la posesión, todo dentro del plazo fijado por el mismo optante, es decir, al mediodía del día 16 de abril, el derecho de opción ha caducado.
3.4 Por otra parte, una vez fijados en la escritura de 10 de abril de 2008 qué requisitos se tenían que cumplir para ejercer el derecho de opción, el titular del derecho no puede establecer unilateralmente nuevas condiciones ni requisitos, como la presentación con una determinada anticipación de una documentación, y menos todavía convertir la falta de presentación de estos documentos con una anticipación no prevista en el título e impuesta después de manera unilateral en motivo suficiente para ejercer el derecho de opción sin pagar el precio de compra. De la documentación aportada al Registro y de todo lo que resulta en este expediente no se extrae que el derecho de opción se haya ejercido en el tiempo y en la forma prevista al título de constitución.
Cuarto
El contenido típico de las escrituras y las actas notariales
4.1 Más allá de las cuestiones materiales que han sido tratadas en el fundamento anterior, es conveniente tratar otra cuestión formal, como es el vehículo adecuado para contener, si fuera el caso, un ejercicio unilateral de derecho de opción, y en especial si un acta de notificación, por mucho que notifique la decisión de optar, podía serlo.
4.2 De conformidad con el artículo 17 de la Ley del notariado, las actas notariales tienen como contenido la constatación de hechos o la percepción que tenga el notario, siempre que por su índole no se puedan calificar de actos y contratos, así como sus juicios o calificaciones. En cambio, las escrituras tienen como contenido propio las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos de todas clases. El acta notarial es el medio idóneo para notificar de forma fehaciente la decisión de ejercer el derecho de opción pero nunca sería el vehículo adecuado para contener un ejercicio unilateral del derecho de opción.
4.3 Un hipotético ejercicio del derecho de opción vehiculado por el acta de notificación de 6 de abril sería, pues, un ejercicio inadecuado por incumplimiento de los requisitos materiales y de los requisitos formales necesarios.
Quinto
La cancelación de los derechos de constitución voluntaria por caducidad
5.1 Los plazos para el ejercicio de la opción son plazos de caducidad. La opción es un derecho de adquisición tendente a constituir una nueva situación jurídica que depende de una decisión unilateral y se tiene que insertar en lo que el artículo 122-1 del Código civil de Cataluña denomina poderes de configuración jurídica. En consecuencia el derecho de opción se ha extinguido por el simple vencimiento del plazo fijado convencionalmente dado que la sociedad optante no ha pagado el precio, ni ha recibido la posesión de la finca en los términos previstos en la escritura de 10 de abril de 2008, es decir, por medio de la escritura de compraventa otorgada dentro de plazo, y el incumplimiento de estas exigencias no se puede imputar a la sociedad concedente de la opción ya que ésta acudió debidamente representada al notario el día y la hora fijados. El efecto de la extinción del derecho es, materialmente, el que se estipuló en la escritura, eso es, que queda sin ningún efecto la opción y recuperando la concedente la plena disponibilidad de la finca.
5.2 El artículo 82.1d de la Ley hipotecaria establece el principio general de que las inscripciones o anotaciones practicadas en virtud de escritura sólo se cancelarán por sentencia judicial firme o por otra escritura o documento en el cual preste consentimiento la persona a favor de la cual se hizo la inscripción. De acuerdo con la regla general, para cancelar la inscripción del derecho de opción haría falta el consentimiento de la concesionaria o una sentencia judicial. Pero el artículo 82.2 de la misma Ley establece una excepción a aquel principio en virtud de la cual se pueden cancelar sin necesidad de consentimiento de la persona a favor de la cual se ha hecho la inscripción los derechos inscritos que queden extinguidos por declaración de la Ley o cuando la extinción resulte del mismo título en virtud del cual se hizo la inscripción. El artículo 174.1 del Reglamento hipotecario aclara que la misma escritura en virtud de la cual se hizo la inscripción es título suficiente para cancelarla si resulta de ésta o de otro documento fehaciente que el derecho asegurado ha caducado. Es éste el caso del derecho de opción que es objeto de este recurso que se extingue automáticamente y por caducidad por el simple transcurso del plazo, y se ha acreditado con el acta de notificación de 6 de abril que éste terminaba el 16 de abril a las doce del mediodía y con el acta de incomparecencia del 16 de abril que pasada la una de aquel día no se había otorgado la escritura con el pago del precio, ya que es la sociedad optante la que no compareció el día y la hora que ella misma había fijado para firmar la escritura de venta. Como dice el registrador en la nota de calificación, en el presente caso no hay que esperar el transcurso de los cinco años que prevé el artículo 177.1 del Reglamento hipotecario porque el título que constituye la opción ya prevé la extinción del derecho.
5.3 Por otra parte no consta en el Registro que la sociedad optante haya acreditado que ha pagado el precio convenido y ha recibido la posesión de la finca dentro del plazo. Todo lo contrario, la misma presentación por parte de la sociedad optante de la instancia solicitando la inscripción del ejercicio de la opción sin más fundamento que el acta de 6 de abril y la misma interposición del recurso contra la nota que suspendía la inscripción prueban, ampliamente, que el derecho de opción no se ejerció en la forma y en el plazo previstos en el título de constitución. En otro caso, lejos de presentar un recurso, el optante habría aportado el título. La presunción de inexistencia de documentos no presentados en el Registro que se desprende del artículo 38 de la Ley hipotecaria, cierra el círculo en el mismo sentido.
Sexto
La caducidad del asiento de presentación de la instancia de 17 de abril
6.1 El recurso presentado por P. G. I., SL, guarda relación evidente con el que presentó O. D., SL, el día 26 de mayo de 2009 contra la nota de calificación que suspendía la práctica de los asientos derivados del hipotético ejercicio unilateral de la opción que se habían solicitado a la instancia de 17 de abril de 2009. Tanto es así que la única causa en que el registrador fundamenta la suspensión de la práctica del asiento de cancelación que solicita P. G. I., SL, es, precisamente, la existencia del asiento de presentación de la instancia y el acta con las que O. D., SL, pretende la constancia registral del supuesto ejercicio del derecho de opción, asiento que quedó prorrogado por la presentación de su recurso.
6.2 En caso de existencia de asientos de presentación, más aun si son de sentido divergente o contradictorio, el más antiguo condiciona el más reciente, de manera que la suerte del segundo depende de la del primero. Por eso, la calificación negativa del título presentado en primer lugar determina, además de la prórroga de su asiento de presentación también la prórroga de los asientos de los otros títulos referentes a la misma finca, de acuerdo con los artículos 111 y 432 del Reglamento hipotecario. El plazo para calificar el segundo título no empieza sino desde la inscripción o caducidad del asentamiento del primero. Sin embargo el registrador procedió a calificar siendo su calificación la que provocó el presente recurso.
6.3 Paralelamente se dicta Resolución que desestima el recurso de O. D., SL, por lo cual, resuelto que el título presentado por la sociedad optante no es suficiente para inscribir el ejercicio del derecho de opción y que ha transcurrido el plazo indicado en la escritura de constitución de derecho que consta en el Registro, y resuelto que a la inscripción que lo amparaba le es de aplicación el artículo 82.2 de la Ley hipotecaria y el 174.1 del Reglamento, ya no hay que entrar a día de hoy a examinar la procedencia o improcedencia de tener en cuenta el asiento de presentación de la instancia de O. D., SL, de manera que cuando se convierta en firme la Resolución nada se tiene que oponer a la cancelación solicitada.
Resolución
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto por P. G. I., SL, siendo, por lo tanto, procedente la cancelación solicitada.
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante el Juzgado de Primera Instancia de la ciudad de Barcelona, en el plazo de dos meses, a contar a partir de la fecha de su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se tiene que anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.
Barcelona, 5 de noviembre de 2009
M. Elena Lauroba Lacasa
Directora general de Derecho y de Entidades Jurídicas
