En el recurso gubernativo interpuesto por doña María Antonia Fosch García, en nombre y representación de la sociedad mercantil FOSJUMAN, SA, y por el Notario de Córdoba don Miguel de Lara Pérez contra la negativa del Registrador de la propiedad titular del Registro de la propiedad de Córdoba número 4, don Rafael Castiñeira Fernández-Medina a practicar una inscripción de hipoteca.
Hechos
I
En escritura pública autorizada por el Notario de Córdoba don Miguel de Lara Pérez el 17 de mayo de 2001, don Francisco Emilio L. E. y don Antonio L. E., dueños en pleno dominio por mitades indivisas y con carácter privativo de una finca, la hipotecan a favor de FOSJUMAN, SA (representada por la recurrente) en garantía de una deuda que se reconoce en la misma escritura. Don Antonio L. E. y don Francisco Emilio L. E. están casados en régimen de separación de bienes con doña María José P. G. y doña Inmaculada Concepción C. B. respectivamente. Ambas comparecen.
II
Presentada en el Registro de la propiedad, fue objeto de la siguiente calificación: «Presentado el adjunto documento a las 12.30 horas del día 12 de Febrero de 2.004. asiento de presentación número 60 del Diario 41, acompañado de acta de subsanación otorgada el día 11 de Febrero 2.004 por y ante el Notario de Córdoba Don Miguel de Lara Pérez y de testimonio, expedido por el mismo fedatario, de la escritura de poder otorgada en Cervera el 17 de Junio de 1. 993, ante su Notario Don Rafael Martínez Olivera; retirado por el presentante y devuelta al registro con fecha 16 de Marzo de 2.004, tras su examen y calificación desfavorable extiendo la siguiente nota de calificación: Hechos.-Por la escritura que motiva la presente nota. otorgada en Córdoba el 17 de Mayo de 2.001 ante su Notario Don Miguel de Lara Pérez, Don Antonio y Don Francisco Emilio L. E., dueños de por mitad e indiviso con carácter privativo de la finca registral 3.603 que según el título y el registro es un solar, constituyeron sobre la misma hipoteca unitaria en garantía de reconocimiento de deuda ajena. En dicha escritura comparecieron las esposas de ambos propietarios, casadas en régimen de separación de bienes y prestaron su consentimiento a la constitución de dicha hipoteca. La referida escritura no llegó a inscribirse en el Registro de la Propiedad. Por escritura otorgada en Córdoba ante su Notario Don Carlos Alburquerque Llorens, el día 18 de Diciembre de 2.003, el citado Don Francisco Emilio vendió la mitad indivisa de la que era dueño a su esposa, que la adquirió con carácter privativo, causando dicha compraventa en el Registro de la Propiedad la inscripción 3.ª de expresada finca 3.603 con fecha 28 de Enero de 2.004. Fundamentos de derecho.-Se deniega la inscripción del precedente documento por los siguientes defectos insubsanables: 1.-Por figurar inscrita la finca hipotecada en cuanto a una mitad indivisa a favor de Doña Inmaculada Concepción C. B. persona que no constituyó la hipoteca, y que si bien prestó su consentimiento, no pudo hacer en concepto de dueño al no ostentar titularidad alguna sobre la finca hipotecada al tiempo del otorgamiento del título precedente, y constando en la actualidad inscrita a su favor dicha mitad indivisa, se requiere su consentimiento como titular registral dominical, es decir como nueva constituyente del derecho real de hipoteca cuya inscripción se solicita, lo que deriva de configuración del propio derecho de hipoteca como negocio jurídico carácter dispositivo creador derecho que exige del real, requisito esencial e objeto de la hipoteca ineludible que la cosa pertenezca en propiedad al en hipotecante, en el momento en que se pretenda su inscripción, de conformidad con los artículos 20 y 138 de la Ley Hipotecaria y 1857-2.º y 3.º del Código Civil. 2.-En cuanto a las cláusulas C) Generales apartados I, II inciso segundo (segundas copias), III y V por carecer todas ellas de trascendencia real, al no formar parte del contenido real típico de la hipoteca, ser ajenos a la misma y no afectar a terceros, y ello sin perjuicio de su eficacia obligatoria entre las partes, de acuerdo con los artículos 9 y 51-6.º del Reglamento Hipotecario y RDGRN de 16-7-96, 28, 29 y 30-1-98. 2-2-98 y 4-11-2002 y además en lo relativo a las segundas copias con carácter ejecutivo, por exceder de los límites de la autonomía de la voluntad y vulnerar el la Ley art. 18 de la Ley del Notariado que exige que su expedición sea consentida por todos los afectados, y entre ellos por el hipotético tercer poseedor que haya de soportar la ejecución (R.D.G.R.N. 20-5-87) y en cuanto a la cláusula V, porque afecta a la independencia de la calificación registral y hace depender el vencimiento de la obligación de conductas del deudor o de terceras personas, distintas del cumplimiento de la obligación específicamente asegurada con la hipoteca. (R.D.G.R.N. 23 y 26-10-87). 3.-En cuanto a la cláusula C) Generales IV, porque dado que las reglas de competencia territorial en los procedimientos de ejecución de hipoteca son trascendencia desde de orden publico, carece de punto de vista registral lo pactado por las partes (Arts. 117.3 de la Constitución, 545.3, 546 y 684.1-19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1255 del Código Civil y 129 de la Ley Hipotecaria). Se advierte a los interesados su derecho a solicitar la aplicación del cuadro de sustituciones a que se refiere el artículo 19 bis de la Hipotecaria, en los términos que establece el R.D. 1039/2003 de 1 Agosto y la RDGRN de igual fecha. Contra esta calificación cabe interponer recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el plazo de un mes a contar desde la fecha de notificación de la calificación, en forma y con los demás requisitos señalados en el artículo 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria. Córdoba 1 de Abril de 2.004.-El Registrador. Firma Ilegible».
III
Doña María Antonia Fosch García interpuso el 10 de mayo de 2004 recurso gubernativo frente a la calificación que consta en el apartado anterior, con apoyo en los siguientes argumentos: que denegándose la inscripción de la hipoteca por defectos subsanables, durante el transcurso de tiempo en que se estaba realizando el acta de subsanación, se produjo la inscripción de la venta de la mitad indivisa de la finca de la finca de don Francisco Emilio L.E. a su mujer doña Inmaculada Concepción C.B., impidiendo la inscripción de la hipoteca a favor de FOSJUMAN, SA a pesar de ser un negocio jurídico de fecha anterior; y que conforme al artículo 322.3 de la Ley Hipotecaria puede inscribirse parcialmente un documento en el Registro de la propiedad cuando la calificación denegatoria no afecte a la totalidad del título y lo solicite el interesado, como es el presente caso.
El Notario don Miguel Lara Pérez también interpuso recurso gubernativo el 29 de abril de 2004 con apoyo en los siguientes argumentos: que fue constituida la hipoteca por quienes eran titulares registrales de la finca al tiempo del otorgamiento de la escritura, y si bien el titular registral al tiempo que se pretende la inscripción es otra persona, no es menos cierto que ésta prestó su consentimiento a la constitución del gravamen en la misma escritura, resultando cumplidos el artículo 20 de la Ley Hipotecaria; que aunque el que constituyó la hipoteca no tenga en la actualidad la libre disposición del bien, se hallaba autorizado por el actual titular registral, cumpliéndose el artículo 138 de la Ley Hipotecaria, y era dueño cuando la constituyó, cumpliéndose el artículo 1857.2.º del Código Civil; y que la ahora titular registral no puede resultar protegida por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque carece de buena fe al haber prestado su consentimiento en la escritura y conocía necesariamente la inexactitud registral cuando solicita la inscripción.
IV
El 19 de mayo de 2004, el registrador emitió su informe y elevó el expediente a este Centro Directivo.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 1259, 1281 a 1289 y 1857 del Código Civil, así como el 138 de la Ley Hipotecaria.
l. El único problema que plantea el presente recurso es el de dilucidar si, otorgada escritura de constitución de hipoteca sobre la mitad indivisa de una finca perteneciente a una persona casada en régimen de separación de bienes, y habiendo prestado su consentimiento su esposa, es inscribible la hipoteca dado que, cuando se presenta la escritura en el Registro, dicha mitad indivisa había sido transmitida por el marido a su mujer.
2. La doctrina más autorizada denomina convalescencia del negocio nulo al hecho de devenir válido tal negocio por virtud de un nuevo hecho que, al sumarse al supuesto que se consideraba nulo, le confiere validez, y su ejemplo más típico es la ratificación por el «dominus» del negocio realizado sin poder (cfr. artículo 1259 del Código Civil).
Aplicada tal doctrina a la hipoteca, supondría que, hipotecada una finca por quien no fuera su dueño, tal hipoteca se convalidaría si, con posterioridad, el hipotecante adquiriera el dominio. Ahora bien, su aplicación a la hipoteca no es de fácil solución, aunque cabe inclinarse por su admisión ya que, por una parte, tal efecto convalidatorio se admitió por Las Partidas para el «peño», si, el empeñante, esperando tener el señorío de alguna cosa, la empeñase y, con posterioridad deviniera dueño (cfr. Partida 5.ª Título XIII, Ley VII), y, aunque el artículo 126 de la Ley Hipotecaria de 1861 estableció que, en este supuesto, la hipoteca no convalecerá aunque el constituyente adquiriera después el dominio de la cosa, tal precepto no fue recogido por la Ley Hipotecaria vigente; y, si bien el artículo 1857 2° del Código Civil exige como requisito esencial de la prenda y la hipoteca la propiedad del bien por quien lo empeña o hipoteca, ello no es obstáculo para la admisión de la convalidación posterior, al haber desaparecido de nuestra legislación el citado artículo 126 de la Ley de 1861.
Ahora bien, para que tal convalescencia tenga valor es preciso que el consentimiento que convalida sea un acto que se hace como propio, en contemplación de ser el futuro «dominus negotii», requisito que no concurre en el presente supuesto pues, como alega el Registrador, la esposa del hipotecante realmente no prestó su consentimiento sino un mero asentimiento al negocio realizado por su marido, puesto que, cuando consintió la hipoteca, ningún derecho ostentaba sobre la finca hipotecada, ni existe constancia de que hubiera la contemplación de ser propietaria en un futuro.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 27 de abril de 2005.-La Directora General, Pilar Blanco-Morales Limones.
Sr. Registrador de la Propiedad de Córdoba número 4.
