En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Ferrol, don Fernando José Rivero Sánchez-Covisa, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad de Pontedeume, doña María Purificación Geijo Barrientos, a inscribir una escritura de declaración de obra nueva y división horizontal.
Hechos
I
El 26 de marzo del 2002, ante el Notario de Ferrol, don Fernando José Rivero Sánchez-Covisa, la entidad “S, Sociedad Limitada”, otorga escritura de declaración de obra nueva en construcción y división horizontal. En la citada escritura se establece: Derecho de Vuelo. La Promotora se reserva y establece un derecho de vuelo o mayor elevación sobre el edificio, que podrá usar por si, en una o varias veces o transmitir a terceros, para levantar cuantas plantas desee y permita las ordenanzas municipales. Este derecho de vuelo se somete a las siguientes normas: a) El titular podrá usar el portal y las escaleras de la casa para depósito y acarreo de materiales, mientras duren las obras. b) Son de cuenta del titular todos los gastos, daños y perjuicios que ocasione la realización de las obras, por cualquier concepto. c) Las nuevas plantas se integran en el régimen de propiedad horizontal, para lo que se efectuará un reajuste de las cuotas con un criterio de proporcionalidad análogo al utilizado. d) El titular del derecho de vuelo, podrá otorgar por si solo la escritura de declaración de obra nueva y reajuste de las cuotas de las fincas integrantes del edificio. A tal fin, los demás dueños le confieren poder irrevocable, que se entiende conferido por la sola transcripción de esta disposición en la escritura de adquisición correspondiente.
II
Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Puentedeume, fue calificada con la siguiente nota: 'Calificado el precedente documento, el Registrador que suscribe, ha practicado la declaración de obra nueva en construcción y división en régimen de propiedad horizontal a favor de la entidad mercantil “S. Sociedad Limitada'' las inscripciones de dominio al Tomo del Archivo, Libro, folios, fincas e inscripciones que se indican en los cajetines puestos al margen de sus respectivas descripciones. Efectuadas, en su caso, las cancelaciones de menciones y asientos caducados. Los asientos practicados están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen los efectos previstos por la legislación vigente. Se advierte la obligatoriedad de la constatación registral de la finalización de la obra, momento en el que se exigirá la acreditación del contrato de seguro de daños, en cumplimiento de los requistos exigidos en los artículos 19 y 20 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre. En cuanto el derecho de vuelo a que se refiere la norma undécima de los Estatutos, y sobre la base de los siguientes: Hechos. En dicha norma la sociedad “S. Sociedad Limitada'' se reserva y establece un derecho de vuelo a mayor elevación del edificio, que podrá usar por sí, en una o varias veces o transmitir a terceros para levantar cuantas plantas desee y permitan las ordenanzas municipales. También consta que las nuevas plantas se integrarán en el Régimen de Propiedad Horizontal, para lo que se efectuará un reajuste de las cuotas con criterio de proporcionalidad análogo al utilizado. Fundamentos de Derecho. Artículo 9 de la Ley Hipotecaria, 16.2 y 51 del Reglamento Hipotecario. El Registrador que suscribe suspende la inscripción del citado derecho de vuelo por falta de determinación del mismo: no específica número de plantas a construir, plazo de finalización de la construcción, duración e imprecisión de los criterios de fijación de las futuras cuotas en la comunidad. I.- Aunque el apartado C del artículo 16 del Reglamento Hipotecario ha sido anulado por Sentencia del Tribunal Superior, Sala Tercera, de veinticuatro de febrero de dos mil, el principio hipotecario de determinación no admite limitaciones de dominio perpetuas, por lo que ha de estipularse, en la práctica, un plazo máximo en la constitución del Derecho de Vuelo. Por todo ello, además de conformidad a Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 6 de noviembre de 1996, 26 de abril de 1999 y 26 de septiembre de 2000. Contra la presenta nota de calificación cabe recurso gubernativo ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el plazo de un mes a contar desde la fecha de notificación de esta calificación, conforme a los artículos 322 y 329 de la Ley Hipotecaria. Puentedeume, a 4 de junio de 2002. La Registradora'. Firma ilegible.
III
El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: Que en lo referente al derecho de vuelo se está conforme con la calificación registral en cuanto a “la imprecisión de los criterios de fijación de las futuras cuotas de comunidad”, sin embargo, se discrepa en cuanto a los defectos de “falta de determinación del derecho de vuelo, no especificación del número de plantas a construir, plazo de finalización de la construcción, y duración”. I. Que entre los fundamentos de derecho de la nota de calificación se invoca el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario. Que los apartados b) y c) del citado artículo, han sido declarados nulos por las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de fecha 31 de enero de 2001 y sala Tercera de fecha 24 de febrero de 2000. Que dicho precepto en los términos que queda subsistente, no exige ninguno de dichos requisitos como necesarios para el acceso del derecho de vuelo al Registro de la Propiedad. Que así lo reconoce la Registradora cuando, al menos, cita la Sentencia de 24 de febrero de 2000. II. Que en cuanto a la invocación de los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento, ninguno de los dos preceptos exige de forma expresa los mencionados requisitos, por lo que se debe entender que se invocan sobre la base del principio posteriormente enunciado, esto es por exigencia del “principio hipotecario de determinación”. Que, por tanto, el problema se centra en determinar si dicho principio es suficiente para exigir como requisitos necesarios de la inscripción de un derecho de vuelo, la concreción de los antes citados. Que de lo que se trata es de si a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes citada puede entenderse corregida la doctrina sentada por las Resoluciones de 6 de noviembre de 1996, 29 de abril de 1999 y 26 de septiembre de 2000. En la Sentencia de 24 de febrero de 2000, se declara la nulidad del apartado c) del artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario, y se afirma que al establecer como requisito para que tal derecho acceda al Registro de la Propiedad, que el plazo máximo para su ejecución tenga una vigencia no superior a diez años, de alguna manera se está alterando su alcance y eficacia frente a terceros, puesto que los derechos reales tienen acceso al Registro de la Propiedad sin limitación de tiempo por imperativo del artículo 1 de la Ley Hipotecaria. Por esa razón, aún reconociendo que el principio de determinación no tolera gravámenes indefinidos o indeterminados, una limitación del tipo de la que se pretende en el artículo 16 del Reglamento impugnado en relación con el derecho de vuelo, debe necesariamente venir establecida por la Ley al afectar en lo dispuesto en el precepto mencionado de la Ley Hipotecaria. Que como consecuencia de la citada Sentencia, ni el principio hipotecario de especialidad o determinación, ni tampoco el estatuto jurídico del derecho de vuelo como derecho real, exigirían la determinación del número de plantas a construir, ni la fijación de un plazo de ejercicio o duración de tal derecho, por cuanto el principio general es que los derechos reales inscribibles accedan al Registro de la Propiedad sin limitación de tiempo, por expresa determinación del artículo 1 de la Ley Hipotecaria, y así lo reconoce el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de febrero de 2000. Que, por otra parte, no se entiende la exigencia de la fijación de un plazo de “duración” del derecho de vuelo como requisito diferenciado de la necesidad de fijar un “plazo para la finalización de las obras”. Tal distinción podría tener sentido en un derecho de vuelo de los llamados “superficiarios”, pero no en el presente supuesto.
IV
La Registradora de la Propiedad en defensa de la nota, informó: Que hay que concretar cual es la naturaleza del derecho de vuelo; el cual es un derecho real sobre cosa ajena que, carece de regulación específica en el ámbito estatal, pero dado el sistema de “numerus apertus” de derechos reales que refleja el artículo 2.2 de la Ley Hipotecaria y el artículo 7 del Reglamento Hipotecario que desarrolla y completa el anterior precepto, puede configurarse al amparo de la libertad de pacto del artículo 1.255 del Código Civil. Sin embargo, para que dichos derechos reales atípicos puedan tener acceso al Registro de la Propiedad, tienen que reunir una serie de exigencias estructurales deducidas tanto de los principios generales del derecho, como de los denominados principios hipotecarios, entre los que destaca el principio de determinación. En este sentido hay que señalar la Resolución de 5 de junio de 1987. Que las dos cuestiones fundamentales, base y fundamento de la calificación recurrida, son: A. El principio de especialidad. La necesidad de la fijación de un plazo de duración de los derechos reales limitados. Que tal principio en nuestro derecho hipotecario se configuran como uno de los tres pilares básicos en que se asienta nuestro ordenamiento jurídico inmobiliario. Que uno de los aspectos más importantes de dicho principio en su forma material material, es el que hace referencia a la fijación de un plazo de duración, al menos cuando se trata de derechos reales limitados. Que la exigencia de fijación de un plazo de duración en el derecho de vuelo, no contraviene en modo alguno el artículo 1 de la Ley Hipotecaria. La Resolución de 26 de septiembre de 2000 viene a corroborar los argumentos anteriores. Que siendo exigible un plazo de duración del derecho de vuelo, tal plazo se refiere a la duración del derecho real, no siendo procedente distinguir dos plazos diferentes de finalización de la construcción y duración. Que en cuanto a la exigencia del número de plantas no basta la mera referencia que se hace en la escritura calificada de las Ordenanzas Municipales. En este sentido se cita la Resolución de 6 de noviembre de 1996. B. La Regulación Normativa. 1. Referencias concretas en nuestra legislación de derecho real de vuelo. Ausencia de una regulación completa en esta materia. Que la única norma estatal que regula el derecho de vuelo es el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario, que fue modificado en la reforma del Reglamento realizada por el Real Decreto 1867/88, de 4 de septiembre. Esta nueva regulación fue anulada por Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 y 24 de febrero de 2000. Que en ausencia de regulación normativa la sido la práctica notarial y registral las que han ido configurando los caracteres básicos del derecho de vuelo al amparo de los artículos 2.2º de la Ley Hipotecaria, 7 del Reglamento y reiterada doctrina de la Dirección General. 2. Análisis de los argumentos sostenidos por el Tribunal Supremo en cuanto a la derogación de los apartados a) y c) del artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario y su conexión con el artículo 33 de la Constitución Española. Que la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000, anula el apartado c) del artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario (plazo máximo de 10 años), basando en la contradicción que se produce entre el citado apartado y el artículo 1 de la Ley Hipotecaria, que no establece límites temporales a la publicidad registral de los derechos reales. La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001, anula el apartado b) del artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario (número máximo de plantas a construir). Que en relación con dichas sentencias hay que señalar que el principio de determinación obliga a que todos los derechos que acedan al Registro de la Propiedad, estén perfectamente delimitados en cuanto a su alcance y contenido, y el carácter atípico del derecho de vuelo. Que, por todo lo expuesto y en base fundamentalmente a la naturaleza del derecho real de vuelo, al principio de especialidad y a la ausencia de una regulación legal de esta materia, se entiende plenamente ajustado a derecho el defecto recurrido de la nota de calificación.
Fundamentos de derecho
Vistos los artículos 1, 2 y 9 de la Ley Hipotecaria y 16 de su Reglamento (en la extensión que ha de considerarse vigente según las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000 y 31 de enero de 2001), y las Resoluciones de esta Dirección General de 6 de noviembre de 1996 y 26 de septiembre de 2000.
1. En una escritura de declaración de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal se establece lo siguiente: “Derecho de vuelo. La promotora se reserva y establece un derecho de vuelo o mayor elevación sobre el edificio... para levantar cuantas plantas lo desee o permitan las ordenanzas municipales”. La Registradora inscribe la obra nueva y el régimen de propiedad horizontal, y, respecto al derecho de vuelo o sobreelevación transcrito, aparte de por otro defecto no recurrido, suspende la inscripción por los defectos siguientes: no especificarse el número de plantas que se pueden construir, no establecerse un plazo para la finalización de la construcción y no establecerse la duración del derecho. El Notario recurre la calificación.
2. En cuanto a la falta de especificación de las plantas a cuya construcción faculta el derecho de sobreelevación constituido y del tiempo en que se podrá ejercitar el mismo, la calificación debe confirmarse, pues, como ha dicho este Centro Directivo (cfr. Resoluciones citadas en el 'vistos'), las exigencias del principio de especialidad, que impone la determinación precisa y completa de los derechos que pretenden su acceso al Registro así en sus elementos subjetivos y objetivos, cuanto en su contenido y alcance (cfr. artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento), impediría la inscripción de un derecho como el cuestionado. Además, lo que ocurre en el caso debatido es que tras esa aparente falta de determinación (no especificación del número de plantas a construir y del plazo de desenvolvimiento o realización de la construcción) lo que subyace no es un derecho real de los configurados en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario, sino la sustracción a los propietarios de la finca edificada (y por un tiempo ilimitado o, al menos, indeterminado), de una facultad dominical que eventualmente puede surgir en el futuro, cual es la de materialización del aprovechamiento urbanístico adicional que posibilite en cada momento el paneamiento urbanístico, esto es, la de adquirir los nuevos usos o intensidades edificatorias susceptibles de apropiación que puedan definirse en lo sucesivo con arreglo a la normativa urbanística; se trataría, pues, de un derecho a hacer propia, si surgiera, una facultad que en otro caso habría de integrar el derecho dominical que hoy se ostenta y se prevé transmitir (algo así como un derecho perpetuo a los tesoros ocultos de una finca o a las futuras accesiones naturales de la misma), lo cual en modo alguno puede considerarse como verdadero derecho real, ni, por tanto, ser susceptible de inscripción conforme a los artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria, pese a la libertad de creación de tales derechos reales que rige nuestro ordenamiento jurídico (vide artículo 2 de la Ley Hipotecaria y 7 de su Reglamento), pues se conculcan los límites y exigencias estructurales del estatuto jurídico de la propiedad (dada su significación económico-política y su trascendencia “erga omnes”) que excluyen la constitución de derechos reales limitados singulares de carácter perpetuo e irredimible (vide artículos 513, 526, 546, 1.068 y 1.655 del Código Civil), si no responden a una justa causa que justifique esa perpetuidad.
3. En cuanto al defecto que, aunque formulado con notable imprecisión, parece referirse a la falta de plazo de duración del derecho sobre lo construido, debe ser revocado. El derecho de sobreelevación constituido trae como consecuencia que, realizada la construcción, sobre lo construido surgen nuevos elementos privativos en propiedad horizontal, sobre los que recae un derecho de propiedad y copropiedad, el cual no tiene porqué estar limitado en el tiempo.
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso interpuesto, según resulta de los anteriores fundamentos.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 18 de noviembre de 2002.--La Directora general, Ana López-Monís Gallego.
Sr. Registrador de la Propiedad de Pontedeume.
