RESOLUCIÓN de 26 de septiembre de 2001, de la Secretaría de Estado de Justicia, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid, don Miguel Ruiz-Gallardón y García de la Rasilla, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Motril, número 2, don Jesús Camy Escobar, a inscribir una escritura de novación de préstamo hipotecario, en virtud de apelación del recurrente.
Propuesta de Resolución en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid, don Miguel Ruiz-Gallardón y García de la Rasilla, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Motril, número 2, don Jesús Caray Escobar, a inscribir una escritura de novación de préstamo hipotecario, en virtud de apelación del recurrente.
Hechos:
I
El 2 de noviembre de 1995, mediante escritura autorizada por el Notario de Madrid, don José María de Prado Guaita, se formalizó un préstamo con garantía hipotecaria, con las siguientes condiciones: Capital, 3.000.000 de pesetas; plazo de amortización, diez años; tipo de intereses ordinarios, 9,5 por 100 anual; intereses de demora, al 12,5 por 100. La hipoteca garantiza, además del principal del préstamo, y otra cantidad que se seña la para costas y gastos, ''un año de intereses remuneratorios '' que ascienden a doscientas ochenta y cinco mil pesetas y 'tres años de intereses moratorios, al tipo del 12,50 por 100, equivalentes a un millón ciento veinticinco mil pesetas".
Mediante escritura autorizada el 29 de octubre de 1997, por el Notario de Madrid, don Miguel Ruiz-Gallardón García de la Rasilla, se convino conforme a la Ley 2/1994, de 30 de marzo, modificar las condiciones de dicho préstamo, de suerte que, a partir del 2 de noviembre de dicho año, el tipo de interés sería variable y revisable anualmente, aplicando el que resulte de sumar un diferencial de 1,25 puntos porcentuales al tipo de referencia-el denominado 'Mibor', a un año-; y el tipo de interés de demora se fija en el que resulte de añadir cinco puntos porcentuales al tipo de interés ordinario que estuviera vigente en cada momento. En dicha escritura se expresa, como antecedente en el expositivo I, que conforme a la mencionada escritura de 2 de noviembre de 1995, la finca hipotecada 'quedó respondiendo de 3.000.000 de pesetas de principal, de 285.000 pesetas de un año de intereses remuneratorios, de 1.125.000 pesetas de tres años de intereses moratorios, y de 600.000 pesetas para costas y gastos'; y, después de expresar los extremos de la novación que se formaliza, se añade que 'Permanece en vigor, sin otras modificaciones que las pactadas en la presente escritura, el resto del contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado en la escritura reseñada en el expositivo I anterior".
II
Presentada en el Registro de la Propiedad número 2 de Motril copia de la mencionada escritura otorgada el 29 de octubre de 1997, fue calificada con la siguiente nota: "Presentado de nuevo el precedente documento el 25 de febrero del año en curso, con el número 2203, al diario 61, acompañándose de escrito en el que se desiste de la inscripción de la condición suspensiva que recoge la estipulación séptima, se vuelve a suspender la inscripción por no haber sido subsanado el defecto ya indicado en la comunicación que, a efectos del artículo 429 del Reglamento Hipotecario, fue efectuada el 12 de diciembre de 1997: A) Intereses Remuneratorios: Dado que el documento calificación se pacta la variabilidad de los intereses remuneratorios, es necesario, de acuerdo con la reiterada doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, (Resoluciones 26 de diciembre de 1996 y 9 y 10 de octubre de 1997), fijar un tipo máximo a tal variabilidad; tope que actuara como especificación delimitadora del derecho real, tanto en las relaciones interpones como frente a terceros. Artículo 12 de la Ley Hipotecaria y 219 de su Reglamento. B) Intereses de Demora: Debe tenerse en cuenta que también los intereses de demora han pasado a ser variables, al haberse establecido su cálculo mediante la adición de un diferencial de cinco puntos porcentuales al interés remuneratorio vigente en cada momento. Por ello deberá igualmente recogerse un tipo máximo para demoras. Por último indicar, para ambos tipos de intereses, que el máximo que se pacte habrá de mejorar, conforme a las previsiones del artículo 9 de la Ley 2/94, los tipos anteriormente vigentes, que eran el 9,5 por 100 para los remuneratorios y el 12,5 por 100 para los de demora. La presente nota se extiende a petición expresa de la entidad acreedora, habiéndose incluido la indicación relativa a los intereses de demora como precalificación que anticipa el criterio del Registrador que suscribe la presente, porque si bien tal circunstancia no podrá apreciarse hasta que se fije el tope máximo a la variación de los remuneratorios, parece no obstante conveniente que se aborde dicha cuestión, en aras de la economía procesal y para evitar posteriores dilaciones al despacho del documento, dada su íntima conexión con el defecto seña lado en la letra A) No se toma anotación preventiva de la suspensión, por no haber sido solicitada. Contra la presente nota de calificación, puede interponerse recurso gubernativo conforme al artículo 66 de la Ley Hipotecaria ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el plazo de cuatro meses a contar desde su fecha, siguiendo el procedimiento previsto en los artículos 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Motril, a 16 de marzo de 1998. El Registrador". Firma ilegible.
Nuevamente presentado, fue objeto de la siguiente calificación: "Presentado de nuevo el precedente documento el 12 del corriente mes, se vuelve a suspender su inscripción por el mismo defecto que consta en la nota de calificación que antecede de fecha 16 de marzo del año en curso, dándose por reproducida en su integridad. No se toma anotación preventiva de la suspensión por no haberse solicitado. Contra la presente nota de calificación, puede interponerse recurso gubernativo conforme al artículo 66 de la Ley Hipotecaria ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el plazo de tres meses a contar desde su fecha, siguiendo el procedimiento previsto en los artículos 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Motril a 24 de noviembre de 1998. El Registrador". Firma ilegible.
III
El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: 1.°) En cuanto al tipo máximo de variabilidad de los intereses. Que conforme a la cláusula cuarta de la escritura calificada 'permanece en vigor, sin otras modificaciones que las pactadas en la presente escritura el resto del contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado en la escritura reseñada en el expositivo I anterior, Que dicha escritura es la otorgada ante el Notario de Madrid, don José María de Prado Guaita, el 2 de noviembre de 1995, y en la misma se estableció una responsabilidad hipotecaria por principal, intereses remuneratorios, intereses moratorios y gastos de la finca hipotecada. Que dicha responsabilidad hipotecaria no se altera por la novación que en la escritura calificada se formaliza, luego conforme a la cláusula cuarta de la misma sigue en vigor y constituye el máximo de responsabilidad (con independencia que se fije como un tipo porcentual o con una cifra de responsabilidad, pues se trata de una mera operación aritmética). Que, en consecuencia, carece de fundamento el defecto alegado por el señor Registrador. 2.°) En cuanto a la mejora de condiciones. Que bienes cierto que el artículo 9 de la Ley 2/1994 exige una mejora de las condiciones del tipo de interés, pero no establece en que debe consistir esa mejora y es opinión unánime que el cambio de modalidad de tipo de interés, entre fijo y variable, constituye por sí un supuesto que entra en el concepto legal de mejora. Que, además, el 'Mibor' más 1,25 es sustancialmente inferior al 9,5 por 100 fijado inicialmente (alrededor de cinco puntos porcentuales de mejora). Que en cuanto a los intereses moratorios, basta con que exista una mejora en las condiciones de los intereses remuneratorios, pues la ley no específica; que al fijarse los intereses moratorios en función de los remuneratorios, es aplicable lo anteriormente dicho para éstos y que la mejora vuelve a ser hoy evidente (con el 'Mibor' al 4 por 100, por ejemplo, los intereses moratorios serían del 10,25 por 100 y, por tanto, inferiores al 12,5 pactado inicialmente). Que, en consecuencia vuelve a carecer de fundamento el defecto alegado por el señor Registrador.
IV
El Registrador de la Propiedad en defensa de la nota, alegó: Que en le título calificado las partes introducen, al amparo de la Ley 2/1994 de 30 de marzo, importantes modificaciones con relación al tipo de interés, tanto remuneratorio como de demora, devengado por el préstamo. Así, en lo tocante a intereses remuneratorios, estos pasan de ser fijos a ser variables, cuyo sistema también se extiende a los intereses moratorios. Que en la escritura de novación no se fija un tipo máximo interpones y frente a terceros, para la variación de ambas clases de intereses. Que la cuestión que se trata de dilucidar es si es ello necesario. Que se deben de cumplir las exigencias del principio de especialidad recogido en el artículo 12 de la Ley Hipotecaria y desarrollado en el artículo 219 de su Reglamento. Que hay que citar la consolidada doctrina que ha elaborado la Dirección General de los Registros y del Notariado de las Resoluciones de 26 y 31 de octubre de 1984, 23 de octubre de 1987, 16 de marzo de 1990, 24 de abril de 1992, 8 de noviembre de 1993, 2 de enero, 23 de febrero, 12 de julio y 26 de diciembre de 1996, 9 y 10 de octubre de 1997, 24 de agosto y 3 de diciembre de 1998. Que, en realidad, no puede hablarse que en la garantía novada exista ya determinado un interés máximo, porque se trata de una hipoteca ordinaria, siendo perfectamente conocidos, tanto el principal como los tipos de interés que son invariables durante toda la duración del préstamo, debiendo proceder el acreedor a calcular la deuda por intereses y, a todos los efectos legales, con arreglo a los tipos fijos predeterminados. Que la cláusula de responsabilidad hipotecaria a que se refiere el señor Notario actúa en un plano diferente como son las relaciones con los titulares de derechos posteriores, dando cumplimiento al mandato recogido en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria que impide que se garantice en perjuicio de tercero intereses por un periodo superior a cinco años. Que dicho precepto no contempla a la extensión de la hipoteca por intereses en la relación acreedor deudor, que constituye el fondo de la cuestión debatida, pues ello se regula en el artículo 12 de la Ley Hipotecaria y 219 de su Reglamento. Que en las hipotecas en garantía de préstamo de interés variable existen dos tipos máximos que desenvuelven sus efectos en planos diferentes, lo cual está expresamente reconocido en la Resolución de 24 de agosto de 1998. Que en el escrito de interposición del recurso se confunden ambos topes. La tesis mantenida por el señor Notario supondría admitir las hipotecas en garantía de préstamos a interés variable con sólo fijar el tope máximo de variación en perjuicio de terceros, dejando indeterminada la extensión de la garantía por tal concepto en la relación acreedor deudor. Que la cuestión suscitada proyecta sus efectos de forma clara en el terreno práctico, porque el acreedor hipotecario tendría primero que calcular la deuda por intereses con sujeción al límite máximo de variación previsto, y, posteriormente, si hay perjuicio para tercero, deberá, en su caso adecuar la cifra obtenida a la resultante de aplicar a los periodos temporales pactados dentro del límite máximo de cinco años previsto por los artículos 114 de la Ley Hipotecaria y 220 de su Reglamento, debiendo computarse, a estos solos efectos, conjuntamente tanto los intereses remuneratorios como los de demora. Que todo lo anteriormente dicho para los intereses remuneratorios es igualmente aplicable a los intereses de demora, que también han pasado a ser variables y, por tanto, quedan sujetos al cumplimiento de los requisitos exigidos por el principio de especialidad hipotecaria. Que la alusión a la mejora de las condiciones de los tipos de intereses es obligada en tanto que la novación se opera al amparo de la Ley 2/1994 de 30 de marzo, cuya finalidad esencial, según su exposición de motivos, es trasladar a los préstamos hipotecarios la reducción generalizada de los tipos de interés operada en los últimos tiempos, independientemente de la fecha en que se haya concertado el préstamo. Pues si la mejora del tipo de interés y la cláusula de responsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero no se modifica, la posición jurídica y registral de los titulares intermedios no solo no se ve alterada sino que incluso mejora por la previsible menor reclamación por tal concepto. Que al ser la hipoteca un contrato de larga duración puede verse afectada profundamente por la evolución de los ciclos económicos, no siendo posible saber hasta su conclusión si realmente ha existido o no una mejora real de las condiciones económicas. Que cuando hay titulares intermedios que no pueden sufrir ningún perjuicio derivado de la novación, o bien la novación supone una mejora clara de las condiciones del préstamo durante todo el periodo de vigencia, o bien los titulares intermedios habrán de prestar su consentimiento por exigencias del principio de tracto sucesivo, operándose ya la novación no bajo el marco jurídico de la Ley 2/1994, sino conforme al régimen general de los artículos 144 de la Ley Hipotecaria y 240 del Reglamento. Que en el supuesto planteado, parece que habiéndose acordado en la novación que el tipo variable se formará anualmente sumando un diferencial de 1,25 puntos al tipo de referencia ''Mibor'', que actualmente está en torno al 3 por 100, se produce en principio una mejora clara del tipo a satisfacer por el prestatario, pues con anterioridad era fijo al 9,50 por 100; pero si ahora se pacta un tipo máximo a la variación, por ejemplo, del 12,5 por 100 y se sustituye el anterior diferencial de demora de 3 puntos por otro de cinco puntos, tendríamos un tipo máximo para demoras del 17,5 por 100, en lugar del anterior del 12,5 por 100. Con estos datos y teniendo en cuenta que la duración del préstamo es de diez años, no puede saberse con certeza hasta que se extinga dicha relación jurídica, si efectivamente la novación supuso o no una mejora de las condiciones anteriores.
V
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, confirmó la nota del Registrador fundándose en la Resolución de 2 de enero, 23 de febrero, 12 de julio y 26 de diciembre de 1996, 9 y 10 de octubre de 1997 y 24 de agosto y 3 de diciembre de 1998 y en los artículos 12 de la Ley Hipotecaria y 219 del Reglamento Hipotecario, siendo imprescindible el establecimiento de un tipo máximo, sin que en ningún caso pueda ser suplido dicho tipo con el máximo de responsabilidad en perjuicio de tercero que haya de consignarse de conformidad con el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, de finalidad claramente distinta a la que aquí está en juego. Lo anterior hace que deba mantenerse el segundo de los defectos.
VI
El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en las alegaciones contenidas en su escrito de interposición del recurso gubernativo.
VII
Con fecha 24 de septiembre de 2001 y por concurrir en la Directora general la circunstancia de parentesco, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.2.b) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, se abstuvo de intervenir en este recurso, avocando la competencia el Secretario de Estado de este Ministerio, con fecha 25 de septiembre de 2001, lo que se notificó al recurrentes en la misma fecha.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 1.281, 1.284, 1.285 y 1.286 del Código Civil; 9 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo; y las Resoluciones de 24 de agosto de 1998, 28 de septiembre y 6 de noviembre de 2000, y 27 de febrero, 13 de marzo, 5 y 9 de abril, 16 y 29 de mayo y 11 de junio de 2001.
1. En el supuesto de hecho del presente recurso, el Registrador suspende la inscripción de una escritura de novación de un préstamo con garantía hipotecaria, en la que se sustituyen los tipos de intereses ordinarios y moratorios fijos por otros variables, porque, a su juicio, es necesario fijar un tipo máximo a la variabilidad pactada, que actuará como especificación delimitadora del derecho real, de acuerdo con la doctrina de esta Dirección General. Además, en la nota de calificación se indica 'para ambos tipos de intereses, que el máximo que se pacte habrá de mejorar, conforme a las previsiones del artículo 9 de la Ley 2/1994, los tipos anteriormente vigentes'.
El recurrente alega que, habiéndose establecido ya en la escritura de constitución de hipoteca la correspondiente responsabilidad por intereses remuneratorios y moratorios sigue ésta en vigor y constituye el máximo de responsabilidad, al pactarse en la escritura de novación que "permanece en vigor, sin otras modificaciones que las pactadas en la presente escritura, el resto del contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado en la escritura reseñada...". Y añade que el cambio de modalidad de interés, de fijo a variable, constituye por sí una modificación que entra en el concepto legal de mejora de las condiciones del tipo de interés, máxime si se tiene en cuenta que el nuevo tipo pactado -el denominado 'Mibor' más 1,25 puntos porcentuales- es sustancialmente inferior al anterior -9,50 por 100-.
2. El defecto no puede ser confirmado. Como ha puesto de relieve este Centro Directivo (cfr. Resoluciones 28 de septiembre y 6 de noviembre de 2000, y 27 de febrero, 13 de marzo, 5 y 9 de abril, 16 y 29 de mayo y 11 de junio de 2001), debe tenerse en cuenta que tratándose de préstamos hipotecarios, el principio de determinación registral se predica sólo respecto del derecho real que se inscribe, la hipoteca, la cual debe quedar perfectamente determinada en su alcance y extensión, siendo irrelevantes respecto de tal principio aquellos aspectos del préstamo garantizado que no influyan en el juego de la garantía, y, en consecuencia, no cabe imponer, al amparo de dicho principio, la fijación de un tipo máximo al que puedan ascender los tipos ordinarios o moratorios en las relaciones personales entre acreedor y deudor si se seña la el límite al que puede ascender su cobertura hipotecaria, de modo que más allá de éste no podrán ser ya satisfechos con cargo al precio de remate del bien hipotecado, aun cuando los efectivamente devengados y exigibles en las relaciones personales acreedor-deudor fueren superiores.
En el presente caso, de la literalidad misma de las expresiones utilizadas, así como de la necesaria valoración de las cláusulas del contrato en el sentido más adecuado para que produzcan efecto, de la valoración conjunta de todas ellas, y del entendimiento de las palabras en la acepción más conforme a la naturaleza y objeto del contrato (cfr. artículos 1.281, 184, 1.285 y 1.286 del Código Civil), resulta inequívocamente que el límite de la cobertura hipotecaria ha quedado determinado -por las sumas seña ladas en el expositivo 1 de la escritura calificada.
Por otra parte, respecto de la indicación en la nota sobre la necesidad de que el tipo máximo que se pacte mejore los tipos anteriormente vigentes, debe advertirse que no puede constituir obstáculo a la inscripción solicitada si se tienen en cuenta las consideraciones expresadas en los párrafos anteriores, así como la circunstancia de que en este supuesto se establece un tipo de interés inferior al inicial del préstamo que es objeto de la novación calificada y que, a mayor ahondamiento, el mencionado artículo 9 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, se refiere a la 'mejora de las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente' únicamente como presupuesto de la aplicación de determinados beneficios fiscales y arancelarios.
El Notario adscrito que suscribe propone estimar el recurso y revocar el auto apelado y la nota de calificación.
Madrid, 26 de septiembre de 2001.
El Secretario de Estado, José María Michavila Núñez
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
