En el recurso gubernativo interpuesto por el Letrado, D. José-Ignacio Muzquiz y Vicente-Arche, en su propio nombre, como Albacea Contador-Partidor y en nombre de D.ª Elia Cobián Tarapiella, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Madrid n.° 37, D. Carlos Medina Font, a inscribir una escritura de partición de herencia.
I
El 19 de enero de 2001 ante D. José-Luis Núñez Lagos Reglá, Notario de El Escorial, D. José-Ignacio Muzquiz y Vicente-Arche, D.ª Elia C.T.y D.ª Elia C. C. otorgaron escritura de partición de la herencia de D.ª Amalia T. G., interviniendo el primero en su calidad de Albacea, Contador Partidor, nombrado en testamento por la causante, y las otras dos en su propio nombre y derecho. La causante otorgó testamento abierto en Madrid el 29 de noviembre de 1983, donde dispuso lo siguiente:... Segunda.-Lega a su hijo D. Jaime C. T., una novena parte de todo su patrimonio, en pleno dominio, imputable al tercio de legítima estricta y en pago de cuantos derechos pretenden en la herencia de la testadora. Tercera.-Instituye herederas por partes iguales a sus dos hijas D.ª María-Luz y D.ª Elia C. T. Cuarta. En defecto del legatario designado en la cláusula segunda y las herederas instituidas en la tercera, se entenderán llamados sus respectivos descendientes como sustitutos vulgares.
II
Presentada copia de la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Madrid n.° 37, fue calificada con la siguiente nota: «Suspendida la inscripción solicitada porque: 1) al pertenecer la finca registral 13.329, Casa en Buenavista n.° 87, a Doña Elia C. T. y a la causante Doña Amalia T. G. en diferente proporción, la adjudicación a los herederos de pisos o locales en su totalidad supone la disolución de un condominio ordinario que sólo puede realizarse por los titulares dominicales y no por el contador-partidor, cargo que tiene sus facultades limitadas a lo estrictamente particional, de acuerdo con los artículos 400 y 1057 del Código Civil, entre otros. 2) porque prescindiendo de la calificación de dicho bien como reservable o no, con arreglo al artículo 265 del Reglamento Hipotecario que la legítima que corresponde a los tres nietos Doña Elia y Doña Marta C. C, y Don Carlos C. C., no es la novena parte del caudal hereditario, como se recoge en el testamento, sino una sexta parte del total caudal al haber premuerto a la testadora su hija Doña María Luz, soltera y sin descendencia, todo ello de acuerdo con el artículo 813 del Código Civil. No se ha tomado anotación preventiva de suspensión por no haberse solicitado. Contra esta nota de calificación se puede interponer recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, dentro del plazo de un mes de su notificación, conforme a lo establecido en los artículos 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria. Madrid, a 9 de septiembre de 2002.-El Registrador. Firma Ilegible».
III
D. José-Ignacio Muzquiz y Vicente-Arche, en su propio nombre como Albacea, Contador-Partidor en la herencia de D.ª Amalia T. G. y en representación de D.ª Elia C. T., interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: 1. Que por lo que respecta al primero de los defectos señalados, deja vacío todo el contenido de la figura del contador partidor testamentario contemplado en el artículo 1.057 del Código Civil. Que como se ha venido estableciendo tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, las operaciones particionales no necesitan la aprobación de los herederos (cfr. Resolución de 24 de marzo de 2001). Que la ley no ve con buenos ojos la situación de condominio y permite a cualquiera de los condominios pedir la división. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 18 de febrero de 202, haciendo mención de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1997. En similar sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 1 de marzo de 2001. Que tal facultad y casi obligación de contador partidor, le viene atribuido por la propia lógica y finalidad de la figura, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 31 de enero de 1994. Que el fin práctico perseguido con el nombramiento del contador partidor es precisamente partir la herencia. Que no se está de acuerdo con el segundo defecto de la nota de calificación. Que el Albacea contador partidor tiene como misión el cumplimiento del testamento del causante que lo nombre, y en el testamento D.ª Amalia lega a su hijo D. Jaime, una novena parte de la herencia, nombrando a sus herederos como sustitutos vulgares. Como señala la Resolución de 27 de diciembre de 1982 los contadores partidores tienen amplias facultades para partir la herencia sin necesidad de contar con los herederos, pero tiene que atenerse estrictamente a lo establecido en el testamento. Así también hay que citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1933 y en el mismo sentido la Resolución de 18 de diciembre de 1951. Por otro lado, las particiones realizadas por los contadores partidores deben ser inscritas, pues causan en estado de derecho mientras no sean impugnadas ante los Tribunales (Resoluciones de 29 de abril de 1913 y 27 de diciembre de 1982). Que reiteran esta posición las Resoluciones de 24 de marzo y 13 de septiembre de 2002. Que, en cualquier caso, el derecho a acrecer corresponde entre herederos o entre legatarios, pero nunca de un heredero a un legatario o de un legatario a un heredero (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1990). En relación a lo señalado por el Registrador que hace referencia a la posible calificación de reservable del bien inscribible, como quiera que no lo establece como defecto, no se impugna dicha calificación. Que, en conclusión, el albacea contador partidor debe cumplir el mandato del testador con sujeción estricta a lo manifestado por éste en el testamento; y en uso del poder que le confiere podrá realizar cualquier acto que sea necesario para dicho cumplimiento, incluida la división horizontal para la adquisición concreta de los bienes. Que a dichos razonamientos son de aplicación los siguientes fundamentos de derecho: 1. En cuanto al primer defecto. Resoluciones de 27 de diciembre de 1982, 18 de diciembre de 1951, Sentencia de 18 de febrero de 2002 de la Audiencia Provincial de Alicante, Sentencia de 1 de marzo de 2001 del Tribunal Superior de Justicia de Navarra y Sentencia de 31 de enero de 1999 de la Audiencia Provincial de Ciudad Real. 2. En lo relativo al segundo defecto.-Resoluciones de 13 de septiembre y 24 de marzo de 2001 y 29 de abril de 1913.
IV
El Notario autorizante de la escritura informó: 1. Que es de observar en la calificación registral, una contradicción entre los argumentos en que se apoyan los dos defectos alegados, porque si el Contador partidor no tiene facultades para dividir la cosa común malamente las va a tener para modificar la literalidad del testamento en el que expresamente se asigna a los nietos de la testadora una novena parte de la herencia, sustituyéndola por una sexta. En definitiva si se sostiene el primero de los defectos, cabe, por sí solo el segundo y viceversa. 2. Que en cuanto al primero de los defectos, cuando el artículo 1057 del Código Civil ciñe la actuación del contador partidor a la simple facultad de hacerla partición, le está facultando para hacerla, y no le establece más limitación para partir que la derivada del artículo 1061 del Código Civil, y eso es lo que en este caso hace, practicar la división horizontal el edificio para poder hacer los lotes y cumplir con el precepto. Que hay que señalar lo que dicen las Resoluciones de 10 de enero de 1903, 23 de julio de 1925, 6 de abril de 1962, y a «sensu contrario» cuando el bien es divisible, como en el caso, parece innegable no sólo la facultad, sino la obligación de proceder como se hizo, evitando crear un proindiviso que supondría no hacer la partición incumpliendo el mandato de la testadora. En cuanto al obstáculo que supone el artículo 400 del Código Civil, porque si el comisario no es propietario es su representante «post mortem». Que no parece que el acto de división de la cosa común sea personalísimo y no admite la representación. 3. Que en cuanto al segundo de los defectos alegados, es doctrina jurisprudencial constante y también del Centro Directivo que el contador-partidor debe ceñirse estrictamente a lo dispuesto en el testamento; por tanto, el Registrador no puede constituirse en garante de los derechos de los legitimarios, exigiendo que el comisario corrija la literalidad del testamento, aumentando dichos derechos. Son dichos legitimarios los que pueden interponer la correspondiente demanda de complemento de legítima, solicitando la rectificación de los asientos regirstrales. Que se corrobora la doctrina jurisprudencial aportada por el recurrente. Que por lo alegado se estima correcta la actuación del contador partidor y el documento que protocoliza la partición.
V
El Registrador de la Propiedad informó: Que el problema del presente recurso está en determinar si constituida la totalidad de la finca en régimen de propiedad horizontal puede el contador partidor adjudicar elementos independientes en su totalidad a los herederos. Que se entiende que no. Que si haber atribuido la testadora facultades en particular al Contador-Partidor, éste sólo tendrá las facultades que el Código Civil le atribuye, es decir, la simple facultad de hacer la partición (artículo 1057 del Código Civil). Que son dos las comunidades que se pueden contemplar, la hereditaria en cuanto a los bienes que la causante dejó a su fallecimiento y otra totalmente distinta que es la que se genera entre los legatarios y herederos y D.ª Elia C. T., dueña privativamente de la otra participación de la finca registral 13.229. Que se designa al Contador-Partidor para que haga la partición de los bienes hereditarios y extinga dicha comunidad mediante la adjudicación de dichos bienes. Ello no supone que tenga además facultades para dividir la copropiedad ordinaria que surge después, ni cabe suponer que la voluntad de la testadora fuera atribuirle dicha facultad, ni que tal fuera su deseo. Que constituida la finca en propiedad horizontal, la comunidad hereditaria como tal se extinguirá cuando el contador partidor adjudique mediante la partición de la herencia los bienes hereditarios; pero sólo los bienes hereditarios, es decir sólo la participación que pertenece a la causante. Este es el criterio que se deduce de las Resoluciones de 19 de marzo de 1986 y 20 de septiembre de 1988. Que lo contrario obligaría a entender incluido en la partición bienes que pertenecían al testador. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1965 y 29 de marzo de 1968. Que la adjudicación de los pisos o locales en su totalidad a los herederos sólo se conseguiría disolviendo el condominio entre todos los titulares y siendo el título el de disolución de condominio. Para ello tienen que ser copropietarios todos. Que adjudicados los bienes hereditarios ha finalizado la misión propio del contador partidor no pudiendo entenderse prorrogada más allá hasta la liquidación del condominio. En este punto hay que destacar las Resoluciones de 19 de marzo de 1986 y 10 de enero de 1903. Que en cuanto al segundo defecto no se trata de un problema de «quantum» sino un problema de facultades. Que conforme a lo dispuesto en los artículos 1056, 813 y 806, si la legítima estricta es intocable para el propio testador, mal tendrá el contador partidor la facultad de hacerlo, adjudicándoles a los legitimarios menos cantidad so pretexto de que sólo había legado al hijo una novena parte del caudal hereditario y ésta es la voluntad de la testadora. En la legítima se sucede no por voluntad del causante sino por voluntad de la ley y la interpretación de lo que en su día dijo el testador o la testadora debe hacerse en armonía con el mandato legal. Que lo contrario supondría admitir la partición con un vicio conocido y querido desde el mismo nacimiento de la misma, contrario al fin perseguido por la ley a la propia institución del contador partidor, nacida para evitar problemas y no para crearlos. Que admitir la cuantía de la legítima de una novena parte porque así lo ordena el testador, sería admitir un supuesto de desheredación parcial y por causa no recogida por la ley, a todas luces contrario a la misma.
Fundamentos de Derecho
Vistos: artículos 397, 399, 763, 815, 817, 902, 1051 y siguientes, 1057, 1068 y 1075 del Código Civil, 18 de la Ley Hipotecaria y Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002.
1. Se debate en el presente recurso sobre la inscripción de una partición efectuada por albacea contadorpartidor, en la que concurren las siguientes características:
Al tiempo de otorgar su testamento, el causante tenía tres hijos, legando a uno de ellos, el varón, «una novena parte de todo su patrimonio, en pleno dominio, imputable al tercio de legitima estricta y en pago de cuantos derechos pudiera pretender en la herencia de la testadora»; e instituyendo herederos por partes iguales a sus otras dos hijas.
Premurieron a la testadora dos de sus hijos, uno de ellos, el varón que dejo a su vez tres hijos, mientras que la otra hija premuerta lo hizo en estado de soltera y sin descendientes.
El contador, después de inventariar los bienes relictos, realiza con un tercero, cotitular con la causante de determinada finca, la disolución de dicha comunidad mediante la constitución de esa finca en régimen de propiedad horizontal y reparto de los pisos resultantes; y a continuación procede a la adjudicación de los bienes, atribuyendo a la estirpe del hijo premuerto bienes valorados en 1/9 del valor total del caudal.
2. Comenzando por el segundo de los defectos, es evidente que la partición de la herencia por el comisario no solo tiene que ajustarse a la voluntad del testador sino también a las superiores disposiciones legales de carácter imperativo, a las que el propio testador quedaba sujeto, como son las relativas al respeto de las legítimas; y ello aun cuando sean circunstancias posteriores al otorgamiento del testamento las que determinen que su contenido resulte parcialmente contrario a esas normas imperativas. En tal caso, el contador deberá efectuar la partición ajustándose al testamento en la medida en que este resulte respetuoso con las disposiciones legales imperativas que han de regir la sucesión; se evitará así que la partición resulte viciada y no pueda acceder al Registro de la Propiedad (cfr. arts. 763, 815, 817, 1068 del Código Civil y 18 de la Ley Hipotecaria, así como la sentencia del Tribunal Supremo del 22 de octubre de 2002). Y sin que quepa alegar ahora la doctrina del artículo 1075 del Código Civil, de que la partición del comisario debe reputarse valida mientras no sea impugnada, pues, en primer lugar, dicho precepto se produce a propósito del conflicto entre normas dispositivas y normas particionales contenidas en el testamento; y en segundo lugar, aquella doctrina pretende evitar que discrepancias sobre valoraciones impidan la eficacia inmediata de la partición, pero no puede llevarse al extremo de imponer el reconocimiento registral de la validez y eficacia de una partición que expresamente atribuye a los legitimarios una porción hereditaria inferior a la legitima que por ley le corresponde.
3. También el primero de los defectos debe ser confirmado; las facultades legales del albacea contador partidor no rebasan la esfera interna de velar por el cumplimiento del testamento, entregar legados y partir el caudal relicto entre los interesados (cfr. art. 902 y 1057 del Código Civil); por tanto, queda fuera de su ámbito una actuación con terceros como es la división de la cosa común en la que la causante tenía una cuota indivisa; es ésta una competencia de quien tiene el poder de disposición sobre los bienes (cfr. arts. 397, 399 y 1051 y siguientes del Código Civil) o, en su caso, de quien ostente la representación legal de la herencia, representación que en modo alguno va inherente al cargo del albacea al que no se le atribuyen mas facultades que las legales, ni al contador designado solo para efectuar la partición de los bienes.
Esta Dirección General ha acordado de desestimar el recurso y confirmar la nota impugnada.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 20 de septiembre de 2003.-La Directora General, Ana López-Monís Gallego.
Sr. Registrador de la Propiedad de Madrid, 37.
